实际施工人工程款债权执行实务丨与第三人对承包人到期债权的比较
作者：魏志强 翟树良
背景
前期，我们代理了某园林公司起诉宜兴某建设公司（以下简称为“承包人”）以及徐州某政府（以下简称为“发包人”）建设工程施工合同纠纷案件。考虑到承包人已经大量负债，基本丧失还款能力以及被执行的可能性，在设计诉讼方案时，除了确定承包人欠付我方工程款外，我们将确定委托人的实际施工人身份以及确认发包人欠付承包人工程款作为本案的重点，避免出现案件胜诉但无法得以执行的情形。
经一审、二审程序，最终法院确认了我方委托人的“实际施工人”身份，判决承包人立即支付欠付的工程款，判令地方政府在其欠付承包人工程款范围内承担连带责任。考虑到承包人已经大额负债，基本丧失被执行能力，我们将主要的执行方向定为发包人。虽然考虑到被执行人作为政府可能会有一定的执行阻力，但是执行过程中发包人提出的执行异议也引起我们的深入思考：发包人以其欠付承包方工程款已经在本案判决前被承包人的其他债权人（以下简称“第三人”）查封为由向执行法院提出执行异议。
一、问题的提出
本文中，我们不讨论发包人是否有权提出执行异议等程序性问题，仅就发包人提出异议所涉及的实质性问题进行讨论。发包人提出执行异议的逻辑是：发包人欠付承包人的工程款已经被第三人查封，该被查封工程款中包括了依据生效判决应付给实际施工人的部分，因此发包人不能支付工程款给实际施工人，而应当通过首封法院支付给第三人。为了能够更清楚的说明我们需要解决的问题，我们通过图示的方式进行解释：
如下图所示，我们用不同的颜色表示不同的债权，其中发包人对外欠付的工程款用蓝色标识（图1），扣除发包人应付实际施工人工程款后，发包人应付承包人工程款用黄色标识（图2），实际施工人对承包人的工程款（同时也是发包人应付实际施工人的债权）用绿色标识（图3），从数字关系上图1等于图2加图3[1]。
本文讨论的问题遵从两个前提：第一，发包人在欠付工程款范围内承担责任，只应向实际施工人支付或向承包人支付，而不能承担两次，即发包人只在图1所示范围内承担责任；第二，实际施工人对图2没有权利主张，第三人对于图2部分享有查封的权利并有权就该部分进行受偿。
在以上前提下，如果要解决发包人的异议，我们需要解决以下两个问题：
第一，实际施工人是否以承包人欠付其工程款为限，对发包人欠付承包人工程款享有类似于人身依附性权利的专属性，即图3是否专属于实际施工人。
第二，在实际施工人与第三人均主张执行发包人工程款时，发包人就图3应当向谁履行，或表述为实际施工人与第三人对图3债权谁具有优先执行的权利，即对图3所示工程款谁有权先收取。
二、问题的解决逻辑
目前，对于本文中需要解决的问题，法律并没有进行明确，最高人民法院也未就这个问题给予明确的答复，部分省高级人民法院有一定的指导性意见，但各高级人民法院的意见也并不完全一致。我们希望通过本文的分析，能够对这个问题有一个透彻的解答。
（一）图3具有专属性的后果
如果图3专属于实际施工人，则承包人可向发包人主张的范围仅仅是图2，第三人作为承包人的债权人向法院保全的范围（承包人对发包人的到期债权）也就仅为图2，图3并不在第三人保全的范围内，则发包人应当按照图3向实际施工人支付工程款，按照图2向第三人履行协助执行义务。
（二）图3不具有专属性的后果
如果图3并不专属于实际施工人，则承包人可向发包人主张的范围是图1，第三人向法院保全的范围是图1，图3也在第三人保全的范围内，发包人是否应当向实际施工人履行义务则应当看第三人与实际施工人之间是否具有优先顺序。
（三）实际施工人具有优先性的后果
如果实际施工人在债权实现上具有优先性，那么第三人虽然可以按照图1所示范围进行查封，但是因实际施工人对该图1债权在图3范围内可以优先实现，那么在最终对图1债权进行分配时，实际施工人仍然可以优先提取图3所示工程款，第三人仅能就图2部分实现债权。
（四）实际施工人不具有优先性的后果
如果实际施工人在债权实现上不具有优先性，那么第三人有权对图1范围进行查封，之后按照查封顺序或按照破产清算程序进行分配。
三、实际施工人债权是否具专属性的法律分析
目前，对于实际施工人对发包人的债权是否具有专属性这一问题，在理论界与司法实务界均存在不同的认识。
（一）不支持的观点
江西省高级人民法院关于执行异议案件的审理指南第三十七条[2]以及吉林省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干疑难问题的解答第三十二条[3]均认为，实际施工人以其应享有工程债权为由提起执行异议之诉的，不予支持，即不支持实际施工人对图3所示工程款不具有专属性权利。
（二）支持的观点
2015年江苏省高级人民法院在《执行异议之诉案件审理指南》第二十三[4]条认为实际施工人主张工程债权具有专属性的不予支持，但是在2019年江苏省高级人民法院发布的《执行异议及执行异议之诉案件审理指南》第30条[5]中认为，第三人执行承包人对发包人到期债权的，实际施工人可以排除第三人对该工程债权的执行。可见，江苏省高院对于实际施工人权利是否具有专属性这一问题的认识发生了一定程度的变化，由之前的不支持调整为支持。
此外，最高人民法院在金牛区大山钢材经营部、刘某申请执行人执行异议之诉【(2019)最高法民申2147号】中，最高人民法院认为：“刘某系借用黄瓦台公司资质承揽“中交·王府景”四期复合地基与基础工程……本案真实的施工合同关系存在于中交公司与刘某之间，中交公司与刘某才是施工合同权利享有者和义务承担者。建设工程价款是施工人投入劳务、材料等到建设工程中所获得的对价。刘某提供了其与案外人签订的土石方工程施工合同、管桩施工合同、转账凭证、收条等证据证实其对工程的投入情况，作为投入对价的工程款应由刘某享有，即刘某是案涉工程进度款的实际权利人和给付受领人。”可见，最高人民法院认为，实际施工人实际投入资金用于项目建设，并且资金以及劳动力已经凝结到项目中，该部分所对应的工程款应当专属于实际施工人。
（三）我们认为实际施工人对发包人债权具有专属性
第一，从立法本意上分析。最高人民法院设定实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款，其本意是保护农民工的合法权益，解决农民工无法在法律上逾越承包人这一法律障碍。若图3所示债权不具有专属性，可以被承包人的任意债权人所查封并执行，那么最高人民法院设定该权利的初衷就无法实现，农民工的工程款债权势必难以实现，该制度就丧失了设置之初的意义。同时，最高人民法院已经将该项权利与代位权明确进行区分，代位权的法律后果是将次债务人归属于债务人的债权直接向债权人履行，即在代位权的逻辑下，图3所示债权是归属于承包人，并不专属于实际施工人。因此，从立法本意上分析，只有图3所示债权具有专属性，才能保证农民工实现债权，也才能够与代位权诉讼有明确的区分。
第二，从法理基础上分析。目前，理论界对于实际施工人对发包人主张的法理基础主流观点有四种，第一种是事实合同关系说，认为实际施工人与发包人事实上存在合同关系，由此产生实际施工人向发包人主张的合同基础，实际施工人对发包人产生合同之债；第二种是代位权说，认为实际施工人对发包人主张权利是一种代位权，但是随着建设工程司法解释二第二十五条发布，实际施工人代位权诉讼已经是区别于实际施工人直接向发包人主张工程款的另外一条路径，也就是代位权并非实际施工人向发包人主张的法理基础；第三种是突破合同相对性说，认为这是一种对合同相对性原则的限制，由法律直接设定了实际施工人对发包人的一种债权；第四种是不当得利返还说，认为发包人没有合同约定或丧失合同约定且未付工程款而取得工程所有权属于不当得利，实际施工人对发包人产生了不当得利之债。
我们认为，第三种学说更能说明本项权利的实质，最高人民法院以司法解释的形式，为实际施工人设定了一项可以直接向发包人主张的实体权利，其后果是发包人应当直接向实际施工人承担责任，而无需先由发包人向承包人承担责任，再由承包人向实际施工人承担。
第三，从权利实现方式分析。就实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程款这一制度的表述看，建工司法解释（一）第二十六条第二款[6]表述人民法院“可以追加……为本案当事人”；建工司法解释（二）第二十四条第一款[7]中的表述为“应当追加……为本案第三人”。由此可见，目前的制度设计下，承包人在案件中的身份仅仅是第三人而并非案件当事人，承包人的作用仅仅是查明发包人欠付工程款的金额，在查明事实后法院可以直接判决发包人向实际施工人付款，作为实际施工人可以直接向发包人主张，而并不需要将承包人作为被执行人。
因此，从该制度的立法本意、权利行使方式以及法理基础上，我们认为，一旦法院作出生效判决，则实际施工人对发包人的权利独立于承包人对发包人的权利，实际施工人对发包人的债权具有独立性、专属性。
四、实际施工人与第三人债权的实现顺序
除了实际施工人工程债权的专属性问题，我们认为在对该笔债权执行时，实际施工人是否具有优先性也是我们可以用于解决问题的路径。
（一）实际施工人已经取得生效判决的情形
从逻辑上分析，第三人所执行的是承包人对发包人所享有的到期债权，其执行应当以承包人可以对发包人执行为前提，也就是说对比实际施工人与第三人的实现顺序，本质上所对比的是实际施工人与承包人的实现顺序。
在连云港振兴实业集团有限公司、江苏环宇交通工程有限公司建设工程施工合同纠纷执行【(2018)最高法执监478号】案件中，最高人民法院认为“虽然振兴公司的合同相对方为海通公司，但在环宇公司已经提起诉讼并且（2014）连民初字第0100号民事判决明确了振兴公司对环宇公司承担连带付款责任的情况下，振兴公司履行义务的对象则得到了确定。即在环宇公司的债权得到实现之前，振兴公司主动履行或者被强制履行义务的对象应当是环宇公司，振兴公司不能自由选择履行对象。生效判决已经对振兴公司的权利进行了充分保护，即振兴公司只需要在未付海通公司工程款范围内承担责任，只要振兴公司严格依照判决确定的对象和范围履行义务，就不会加重其责任。如果因为振兴公司在判决生效后向其合同相对方即海通公司履行了合同义务而免除振兴公司对环宇公司的给付义务，则会加大环宇公司债权实现的风险，与生效判决确定由振兴公司承担连带付款责任以保障环宇公司债权实现的精神不一致。由于振兴公司履行义务对象错误，生效判决未得到履行，执行法院依据生效判决对振兴公司采取执行措施并无不当。”
申言之，最高人民法院认为，在判决承包人以及实际施工人均可向发包人主张权利的情况下，法院已经明确发包人在欠付工程款金额内承担责任，则发包人的履行对象就是实际施工人，若再向承包人履行则属于履行对象错误，属于生效法律文书并未得到履行。
因此，在实际施工人已经取得生效判决的情况下，实际施工人的执行权是优先于承包人的，发包人应当向实际施工人履行义务，若向第三人履行则实质上属于对承包人履行，应当视为履行错误，未履行法院的生效判决。
（二）实际施工人未取得生效判决的情形
在实际施工人未取得生效判决的情况下，则不存在如何分配的问题，实际施工人仅能按照第一层逻辑提出执行异议主张对该部分债权具有专属性以排除第三人的执行。
综上，对于实际施工人而言，其对发包人的债权是否具有专属性在实务界仍然存在不同的认识，但是从法理上以及从立法本意上确认其专属性更有利保护农民工的合法权益；此外，对于优先实现的情形而言，实际施工人当然的优先于承包人，也就当然的优先于承包人的债权人。最终，执行法院也接受了我们的观点，以其所提异议不属于法院执行异议受理范围为由驳回其起诉。
[注]
[1] 假设一个前提，即发包人欠付承包人工程款金额大于承包人欠付实际施工人的工程款金额。（可以作为图的备注）
[2] 人民法院针对建设工程发包人应付承包人的工程款到期债权实施强制执行，实际施工人以其余承包人之间存在挂靠关系，其应享有工程债权为由提起执行异议之诉的，不予支持。
[3] 实际施工人以其系工程款债权所有人为由针对承包人的到期债权提起执行异议之诉的，人民法院该如何处理？
人民法院针对建设工程发包人应给付承包人的工程款到期债权强制执行的，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系，其应享有工程款债权为由提起案外人执行异议之诉的，在建设工程存在违法分包、转包及挂靠的情形下，实际施工人不能直接向发包人主张债权，且与排除执行的诉讼目的无关，其提起执行异议之诉的，人民法院应当不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。
[4] 挂靠在承包人名下承揽工程的实际施工人以其系工程款的实际债权人为由提起执行异议之诉的，如何处理？人民法院针对建设工程发包人应给付承包人的工程款到期债权实施强制执行，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系、其应享有工程款债权为由提起执行异议之诉的，应当不予支持。实际施工人可以根据合同相对性原则，向承包人主张债权。
[5] 建设工程承包人为被执行人的，执行法院对案涉到期工程款债权采取强制执行措施，案外人以其系实际施工人为由提出执行异议，请求排除执行的，适用《民事诉讼法》第二百二十七条规定进行审查。因此引发的执行异议之诉案件，同时符合下列情形的，对案外人的主张应予以支持：
（1）案外人符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的相关解释中实际施工人身份；
（2）案外人提供的证据能够支持其所主张的债权数额，包括但不限于发包人欠付建设工程价款的数额以及承包人欠付其工程款数额等；
（3）案外人主张的工程价款数额覆盖案涉债权的，对其超过案涉债权部分的主张不予支持。
[6] 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
[7] 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
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