侦查实验不能作为认定毒品数量的唯一定案根据——劳某甲、严某甲等贩卖、运输毒品案
一、裁判要点
侦查实验及其笔录不能作为认定毒品数量的唯一定案根据。
二、基本案情
Q市人民检察院指控：2014年10月间，被告人劳某乙与被告人严某甲商量，由劳某乙出资100万元，严某甲负责联系购买”海洛因”，组织运输到广东贩卖。劳某乙又与被告人劳某甲商量由其在广东贩卖，随后劳某乙积极筹措毒资75万元交给严某甲，严某甲按两人事先商量，将其欠劳某乙的25万元与劳某乙筹措的75万元，共计100万元购买“海洛因”。严某甲联系一名叫“阿勇”（另案处理）的男子，并指使严某乙将钱交给“阿勇”。“阿勇”收到钱后，贩卖11块“海因”给严某甲。“阿勇指使外号叫“细佬”（另案处理）的男子用摩托车将“海四”运输到P水库，严某甲指使严某丙（另案处理）将装有海因”的摩托车所回严某丙家中存放。2014年11月8日，严某甲再次指使严某丙将有海因”的摩托车开到P市X高速路边交给“细等人，再由“细等人将装有“海路四”的包变给受严某甲指使驾车为GA1Y2XX小轿车到该处接货的被告人严某乙、劳某丁，其二人接到装有“海洛因”的包后，驾车将装有“海洛因”的包运输到NY高速公路NM服务区路段，再将该包交给受劳某乙指使驾驶车牌为AARX2YY小轿车到该处接货的被告人张某亮、劳某丙，严某乙、劳某丁按照严某甲的安排，继续开车在前面“探路”护送劳某丙、张某亮的车到吴圩收费站。劳某丙、张某亮驾车则将装有“海洛因”的包运往广东省增城市新塘镇。劳某乙另驾驶车牌为GA6E3EE的小轿车从吴圩机场路段至D省Z市路段负责在前面带路。2014年11月9日凌晨4时许，劳某丙、张某亮按照劳某乙的指使将装有“海洛因”的包运输到D省Z市交给劳某甲，劳某甲将装有“海洛因”的包存放在其租住的D省Z市XX小区E6座402室内。2014年11月9日早上7时许，公安人员在D省Z市XX小区E6座402室抓获劳某甲。在抓捕过程中，劳某甲将该袋“海洛因”进行销毁，公安人员及时制止，在现场缴获11个装“海洛因”的塑料包装袋以及部分没有销毁的“海洛因”，其中，在厕所地面提取到若干块不规则形状的可疑毒品经称量净重248克，经鉴定含有海洛因成分，海洛因含量64.1％；在厕所瓷兜内提取到若干块不规则形状的可疑毒品经称量净重376.5克，经鉴定含有海洛因成分，海洛因含量71.1％；在房间内提取到已经开封并泡水的可疑混合毒品奶茶小袋经称量重62.5克，经鉴定检出3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）成分。
三、裁判结果及理由
Q市中级人民法院经审理认为，认定上述被告人构成犯罪的主要证据有：
1.鉴定意见。缴获的毒品海洛因和3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明，经鉴定系海洛因和3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明，海洛因含量为64.1％和71.1％。
2.高速公路视频证实作案用的交通工具GAY2XX小汽车、AARX2YY、GA6E3EE小汽车出入相关收费站。
3.电话清单，证实案发前后各被告人间相互通话情况。
4.证人严某丙、白少群、欧阳云、劳世安等的证言。
5.上述被告人在公安机关的有罪供述。
上述被告人供述之间及与其他证据能够相互印证，形成完整的链条，足以认定。本案事实清楚，证据确实、充分。该辩解辩护意见不能成立。
关于本案中查获11个装“海洛因”的塑料包装袋的毒品数量，Q市中级人民法院认为：
1.从劳某乙和严某甲的供述看，用于购买毒品的毒资为100万元。按照严某甲的供述和以往侦破的其他案件中每块海洛因的价格，劳某乙和严某甲用100万元毒资可以购买11块海洛因，每块海洛因重量在340~350克左右。
2.严某甲供述此次购买了11块毒品。
3.劳某丙供述这个袋大概有四五斤左右白粉。
4.劳某甲供述帮保管一个黑色塑料袋，里面装有一块块四四方方的块状固体，约有1至2斤重。
5.公安机关在抓捕劳某甲时，劳某甲用菜刀砍烂并用水冲毁毒品。
6.公安机关在现场缴获11个装“海洛因”的塑料包装袋以及部分没有销毁的海洛因624.5克。
7.从现场的便池中提取液体，检出海洛因成分。
8.经侦查实验，每个包装袋可装海洛因347.5克，11个装海洛因的塑料包装袋共装海洛因3822.5克。侦查实验与其他证据能够相互印证，且上述证据具有合法性客观性和关联性，足以证明本案涉及的海洛因重量为3822.5克，七被告人对上述毒品承担责任。
关于3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明62.5克的认定问题。经查，劳某甲系贩卖毒品人员，且上述毒品系公安机关在其住处缴获，应认定为劳某甲贩卖的毒品，并由其对该毒品承担责任。公诉机关指控劳某乙、严某甲、劳某丙、张某亮、严某乙、劳某丁对该毒品承担责任，没有提供确实充分的证据证实，不予认定。
Q市中级人民法院依照《刑法》第347条第2款第1项、第26条第1款、第4款第27条、第48条第1款、第55条、第57条、第9条、第64条的规定，判决如下：一、被告人劳某甲犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人劳某乙犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；三、被告人严某甲犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；四被告人劳某丙犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；五、被告人张某亮犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；六被告人严某乙犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币5万元；七、被告人劳某丁犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币5万元；八、缴获的毒品海洛因624.5克、3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明62.5克、被告人的手机17台，予以没收。
一审判决后，劳某甲、严某甲等被告人不服判决，提起上诉。G高级人民法院经二审审理后认为：
综合全案证据，本案的租房合同、房租收据、理化检验报告、搜查笔录扣押笔录清单、称量笔录、现场勘查笔录、上诉人的供述证实了公安机关对劳某甲与其女友白少群一起租住的D省Z市××小区E6座402室进行搜查，当场抓获劳某甲，当场缴获了毒品约624.5克，经鉴定是海洛因，海洛因含量达到64.1％、71.1％公安机关随后抓获了其上诉人，其他上诉人到案后，对各自参与毒品的犯罪事实供认不讳，上诉人的供述与视频资料、电话通话清单、调取证据通知书、车辆监控视频等相印证共同证实了上诉人劳某甲、严某甲犯贩卖毒品罪，上诉人劳某乙犯贩卖运输毒品罪，上诉人劳某丙、张某亮、严某乙、劳某丁犯运输毒品罪的事实。因此，认定各上诉人参与本案的证据是充分的。
但原判认定本案毒品全部系海洛因以及数量3822.5克不准确，理由如下：
劳某甲供述袋装条状固体有1至2斤，公安机关现场查获的毒品海洛因共624.5克。劳某乙供述其将75万元交给严某甲购买毒品，严某甲欠其25万元。严某甲供述其欠劳某乙25万元，告诉劳某乙说阿勇欠严某甲21万元，其和阿勇的两笔钱抵销，11块毒品共89.1万元，交75万元给阿勇。劳某丙供述接到是黑色背包装的是白粉，大概四五斤左右。张某亮供述毒品装在一个背包，其心里知道是毒品，其和劳某丙没有打开过毒品。严某乙供述其不知道交多少钱给阿勇，毒品装在一个旅行袋里里面有一黑色布袋将毒品，海洛因，不清楚多少块，劳某丁供述在高速公路，其与严某乙将2袋毒品交给别人，两辆不同的车接毒品，公诉机关指控各上诉人贩卖、运输毒品共624.5克，原判认定各上诉人贩卖、运输毒品海洛因共3822.5克。从现在证据看，现场查获的毒品是可以认定的。一审法院以1个包装袋检测出毒品海洛因，进行侦查实验后，每个包装袋可装347.5克毒品海洛因，从而认定本案贩卖、运输的毒品海洛因为11×347.5克=3822.5克。从侦查实验过程看，公安机关只任意选取3个包装袋，选取以往曾侦破的案件中提取得的一块毒品，3个包装袋分别可装入此块毒品，经称量分别是347.5克，侦查实验得出结论在劳某甲租住的D省Z市×小区E6座402室缴获的11个用于包装毒品海洛因的包装袋的尺寸装有海洛因的重量与以往其他案件缴获的毒品海洛因基本符合，每块毛重约370克，净重约350克。只说是约350克，一审法院就以这块能装入11个包装袋的毒品海洛因347.5克，认定本案上诉人贩卖、运输的毒品海洛因为3822.5克，这种认定方法是不科学的，不具有客观性。
因此，G高级人民法院认为，原审判决认定上诉人（原审被告人）劳某甲、严某甲、劳某乙、劳某丙、张某亮、严某乙、劳某丁等人参与贩卖、运输毒品海洛因3822.5克的事实不清，证据不足。依照《刑事诉讼法》第22条第1款第3项的规定，裁定如下：一、撤销Q市中级人民法院（2015）Q刑一初字第32号刑事判决；二、发回Q市中级人民法院重新审判。
四、法理评析
原判认定上诉人劳某甲、严某甲参与贩卖毒品罪，上诉人劳某乙参与贩卖运输毒品罪，上诉人劳某丙、张某亮、严某乙、劳某丁参与运输毒品罪的事实是清楚，但原判认定上诉人参与贩卖、运输毒品的数量、种类含量不清。
原判主要以侦查实验笔录确定本案毒品的种类与数量，原判是否正确，我们要思考侦查实验能否作为认定毒品数量的依据。根据我国《刑事诉讼法》第133条第1款的规定，为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人批准，可以进行侦查实验。侦查实验，是指侦查人员为了查明与案件有关的某一事件或者事实在某种情况下能否发生或者如何发生，而模拟案件原有条件，将该事件或者事实实验性地加以演示的侦查活动。侦查实验是一种特殊的侦查措施，是实验性地演示与案件相关事实、事件的发生可能性及过程。因此，必须确保实验时的各项条件与原来的条件相同，如时间段、地点、光线、风向等条件，才能确保侦查实验结论的客观性和科学性。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉解释》第91条第1款规定，对侦查实验笔录应当着重审查实验的过程、方法，以及笔录的制作是否符合有关规定。《解释》第91条第2款专门规定，侦查实验的条件与事件发生时的条件有明显差异，或者存在影响实验结论科学性的其他情形的，侦查实验笔录不得作为定案的根据。因此，审判过程中，对于侦查实验笔录应当着重审查上述内容，以确定能否作为定案的根据本案中，侦查机关拿同地区以往其他案件查获的同类型毒品案件中的一块毒品（经称量净重347.5克），对本案中缴获的11个毒品包装袋进行是否能用于装此块毒品的实验。经实验，任意选取的其中3、7、9号包装袋能装下此块毒品，经侦查实验，原判得出结论在劳某甲租住的D省Z市XX小区E6座402室缴获的11个用于包装毒品海洛因的包装袋的尺寸、装有海洛因的重量与以往其他案件缴获的毒品海洛因基本符合，每块净重约350克，原判最终认定上诉人参与贩卖、运输的毒品是11袋，每袋为347.5克，海洛因共3822.5克。本案中侦查实验仅能证实此11个包装袋能够装下347.5克海洛因，但没有证据证实该11个包装袋中包的是何种物品，不能确定每个包装袋中是否全部都是海洛因，因此本案的侦查实验及其笔录不能证实被告人已销毁的海洛因的数量。另外，就算11包毒品均为海洛因，但是体积、重量是不同的，加上侦查机关选取其他案件查获的毒品也有随意性，响得出本案上诉人贩卖运输毒品的数量的科学性、真实性。毒品案件一般以涉案毒品数量作为定罪量刑的尺度，准确认定毒品的种类以及数量，关乎能否准确定罪量刑。如果不能查获毒品，仅凭侦查实验作为认定毒品的数量以及含量，可能会造成公安机关怠于收集实物证据，造成毒品案件证据不充分。法官在适用刑罚时，通常综合考虑全案证据，根据证据裁判原则作出裁判，在刑事案件中如果不坚持严格的证据标准，极有可能造成侵害人权的严重后果，进而影响司法公信力。本案侦查实验得出3822.5克海洛因的数量不具有唯一性，尤其不能作为死刑案件的定案根据。
另外，本案程序存在严重瑕疵，公诉机关起诉书指控各上诉人贩卖运输毒品共624.5克，公诉人在庭上以表公诉词认定各上诉人贩卖、运输毒品共3822克左右，但没有作出变更或者追加起诉，并告知上诉人。一审法院最终认定各上诉人贩卖、运输毒品海洛因共3822.5克，其认定的事实超出了公诉机关的指控范围，但仅仅在庭上出示证据、辩论，没有给上诉人辩护人充分机会行使辩护权，剥夺了当事人充分的诉讼权利，程序上欠妥，影响了司法公正，理应通过发回重审予以纠正。
原文载《公正司法前沿探索2018年第一辑》
作者：植勇建，广西壮族自治区高级人民法院刑三庭审判员，