制售假烟构成生产、销售伪劣产品罪？以辩护视角剖析有效辩护要点
作者：何国铭律师 广东广强律师事务所
关键词：生产、销售伪劣产品罪 假冒注册商标罪 销售假冒注册商标的商品罪 非法经营罪 假烟 涉案金额 刑事辩护 律师
生产销售假烟涉嫌何罪？站在辩方的立场，我们该如何进行有效辩护？假烟并非一个法律专用术语，人们通常喜欢将冒牌香烟与伪劣香烟都称为假烟，但基于烟的品牌假冒与否，烟的质量好坏，又会直接影响到被追诉人的行为定性。
一般而言，生产销售假烟所涉嫌的罪名会有以下四个，分别是假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、生产销售伪劣产品罪与非法经营罪。在这四个罪名中，如何判断被追诉人究竟构成何罪呢？涉案的金额又该如何计算？
在罪名认定上，有两点是需要注意的。一是判断被追诉人是否构成生产、销售伪劣产品罪，二是判断假烟是否为非法经营罪的犯罪对象。
站在辩方的立场，我们有必要来讨论制售假烟是否构成生产、销售伪劣产品罪，我们知道生产、销售伪劣产品的法定最高刑为无期徒刑，假定被追诉人生产销售假烟的金额达到两百万以上，其将面临十五年有期徒刑或无期徒刑的刑罚，而假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪的最高刑罚为十年有期徒刑。
那么何为生产、销售伪劣产品罪中的“伪劣产品”？冒牌的假烟就一定属于“伪劣产品”吗？“伪劣”产品是包括伪产品与劣产品。根据刑法的规定，非法生产、销售伪劣产品罪中的“伪劣产品”有以下四类行为方式。
第一类是掺杂、掺假，其是指在卷烟、雪茄烟中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家烟草专卖法律法规规定的质量要求，从而降低或者失去应有的使用性能。第二类是以假充真，其是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有使用性能产品的行为，例如用树叶冒充烟叶非法生产的伪劣卷烟。第三类是以次充好，其是指以低等级、低档次的卷烟、雪茄烟冒充高等级、 高档次的卷烟、雪茄烟的行为，例如用劣等卷烟冒充中华、熊猫等高档次卷烟。第四类是以不合格冒充合格产品，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。
在司法实践中，我们在判断被追诉人生产销售假烟是否会触犯非法生产、销售伪劣产品罪时，最常见的情形是判断被追诉人是否以不合格假烟冒充合格的真烟。
什么是不合格产品呢？两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中认为非法生产、销售伪劣产品中的“不合格产品”指的是不符合《产品质量法》的产品。对于涉案假烟是否为不合格产品，需要进行司法鉴定。目前假冒伪劣烟草的鉴定工作，由国务院烟草专卖行政主管部门授权的省级以上烟草产品质量监督检验机构, 按照国家烟草专卖局制定的假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法和假冒伪劣卷烟鉴别检验规程等有关规定进行。
因此，在鉴定过程中，我们也可对鉴定机构的资质、鉴定程序的合法性、鉴定样本的同一性、涉案假烟的储存环境及保管时间来进行质疑，力求做到罪轻辩护与轻罪辩护。
在罪名的认定上还存在第二个问题，假烟是否属于非法经营罪的对象，生产销售假烟是否构成非法经营罪。判断被追诉人是否构成非法经营罪也会影响到最重与罪轻。
非法经营罪，指的是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
非法经营数额五万元以上，违法所得在两万元以上或者卷烟二十万支，则属于这里的“情节严重”。假定经营数额在五万至二十五万之间的，法定刑在五年以下有期徒刑，假定经营数额在二十五万以上的，法定刑在五年以上十五年以下有期徒刑。
与之相对应的，当被追诉人的制售假烟行为被认定构成生产销售伪劣产品罪时，其销售金额在五万至二十万的，法定刑在两年以下有期徒刑或者拘役。销售金额在二十万至五十万之间的，法定刑在二年以上七年以下有期徒刑。
经过对两罪的法定刑进行比较，可知，除假烟货值大于两百万外，生产销售伪劣产品罪的法定刑是相对轻于非法经营罪的。为此，站在辩方的立场，我们该如何根据案情实现从重罪到轻罪的辩护？在涉案金额较低的情形下，该如何说服办案人员，改变非法经营罪的定性，最终认定为生产销售伪劣产品罪？
烟草作为国家专卖品，从事烟草制品生产、批发、零售以及特种烟草专卖经营，必须分别取得烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证或者特种烟草专卖经营企业许可证。没有以上许可证而从事生产、销售烟草专卖品的，则属于刑法上的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为。”
但非法经营罪的犯罪对象是否包括伪劣假烟，在理论上及司法实践中是见仁见智的。理论界与实务界均有人指出伪劣假烟并不属于非法经营罪的犯罪对象，生产销售假烟并不能构成非法经营罪。
反对方认为根据“举轻以明重”的原则，与货真价实的真烟相比，非法经营假烟的危害更加严重，既然非法经营真烟的行为构成非法经营罪，那么危害更严重的“假烟”更应构成非法经营罪。
支持方则认为，刑法设立非法经营罪之目的在于打击破坏行政特许与专营专卖的行为，假冒的伪劣卷烟制品系不受国家保护，理应属于国家在规范市场经济中重要的打击对象，而非保护对象。因此，非法经营罪所规定的专营专卖物品应当是货真价实的物品，而非假冒的伪劣商品，生产销售伪劣卷烟制品的行为不构成非法经营罪。
浙江省温州市人民检察院的王元鹏在其撰写的《走私伪劣烟行为该如何定性》中亦指出销售伪劣烟不构成非法经营罪。其认为“虽然销售行为属于经营行为,但非法经营罪仅规制无证销售正规烟的行为，其保护的法益是国家对烟草的专营、专卖制度,而国家专营、专卖的烟草仅指正规烟，故销售伪劣烟不宜以非法经营罪定罪。”
此外，浙江省宁波市鄞州区人民检察院的章建军检察官在《人民检察》刊登的《非法经营罪与“假烟”犯罪的比较》中，就以立法目的、文义理解、逻辑学及法理分析为角度，论证生产销售“假烟”不构成非法经营罪。
在司法实践中，销售伪劣香烟不认定构成非法经营罪的案件也很多。案发于北京的一起案件中，李某在没有烟草许可证的情况下，伙同他人非法销售卷烟。侦查人员查获卷烟共计4661条。经鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且为伪劣卷烟，价值共计人民币740574元。假定该案认定为非法经营罪，李某的法定刑期在五年以上十五年以下，但法院只认定其构成销售伪劣产品罪，判处了四年六个月有期徒刑。
再比如福建的一起案件中，张某在其租赁的厝内封箱包装假冒伪劣香烟，办案人员在上述查得成品假烟共600条。经鉴定，上述成品假烟共计价值人民币213100元。法院认为其构成销售假冒注册商标的商品罪，最终判处其有期徒刑一年六个月,缓刑二年六个月的刑罚。
更进一步地说，假定司法实践中存在以下情形的，在排除构成非法经营罪后，理应是对被追诉人作无罪处理。侦查人员抓获黄某后，在其经营的商店内查获了价值十万的冒牌假烟，经过鉴定属于不合格产品，但对于黄某此前一共出售了多少涉案假烟由于未能收集到相关证据，故对出售的金额无法查明。在此案中，在排除了非法经营罪的犯罪对象包括伪劣假烟的犯罪对象后，基于销售金额无法查明，涉案尚未出售的假烟的金额不足十五万元，由此尚不能认定属于销售假冒注册商标罪或销售伪劣产品罪的未遂形态。由此，黄某应当无罪释放。
谈完了行为的定性问题，接下来探讨涉案金额的计算。上述罪名的定性与量刑都与犯罪金额具有关联，属于刑法意义上的数额犯。因此，准确计算涉案假烟的金额无疑具有十分重要的意义。
已出售的假烟，以被追诉人的销售价格计算涉案金额。对于这一点，司法实践已形成统一的意见。故制售假烟涉案金额的难点或关键点在于如何计算尚未出售的卷烟的价格，而这又会因罪名不同，导致金额的计算方式不同。
首先，在案件被定性为生产、销售伪劣产品罪的情形下，假定能查清已出售假烟的价格的，则以该价格为标准来计算尚未销售的伪劣卷烟、雪茄烟,；假定无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
其次，在案件被定性为假冒注册商标罪的情形下，计算货存假烟的金额需分两步走。一是以销售假烟的平均价或标价为标准；二是以被侵权产品的市场中间价为标准。
最后，在案件被定性为非法经营罪的情形下，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。当无法查清销售或者购买价格时,，需区分不同情况分别计算非法经营数额。假定查获的卷烟、雪茄烟的价格有品牌的，则按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；假定无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
之所以强调对金额的计算方式，是因为这会影响到定罪与量刑。比如湖南的一起案件中，邓某为销售牟利，从他人手中以54000元低价购进1350条卷烟(经鉴定系假冒注册商标且伪劣卷烟)，并寄存在村民李某家中。次日上午，烟草专卖局执法人员在李某家中查获该批未销售假冒“芙蓉王”注册商标的卷烟(鉴定价值为337500元)。一审法院认定邓某构成非法经营罪，判处五年五个月有期徒刑。随后，检察院提起了抗诉，邓某也提起了上诉。最终二审法院撤销原判，改判邓某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年。
二审法院为什么会改变定性呢？为什么会改变原来的刑罚呢？
二审法院认为，若将案件定性为销售假冒注册商标的商品罪，由于涉案假烟尚未销售的，故以涉案假烟的市场中间价作为标准计算涉案商品价格，即337500元，对应的法定刑幅度在三年以上七年以下有期徒刑。
若将案件定性为销售伪劣产品罪，价格鉴定书中的所认定的337500元即是涉案的金额，对应的法定刑幅度为二年以上七年以下有期徒刑。
若将案件定性为非法经营罪，根据上述法律规定，当能够查清邓某购买假烟的价格时，按照其购买的价格计算非法经营数额。本案中，假烟的购买价是54000元，对应的法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役。
涉及多个罪名的，从一重罪定罪处罚，二审法院最终认定邓某构成销售假冒注册商标的商品罪，并判处了有期徒刑三年的刑罚。
此外，我们知道，现实生活中的卖假货，多存在以假售假，被追诉人所出售价格的价格远低于正品的价格，假定以正品的零售价格计算货存假烟的金额，其所得出来的总价无疑会十分巨大。
以张某、王某等人涉嫌销售伪劣产品罪一案为例，检察机关指控张某、王某、计某等人共同出售假烟，实际销售金额为73.69万元，未销售货值金额为344.37万元，应当以销售伪劣产品罪来追究刑事责任。一审法院认为厉某、徐某等下家的证言均一致认为张某等人一直以来都是以假卖假，均是以明显低于市场价的假烟价格向他们销售假烟，这也与张某、王某等人的口供能够相互印证，且该案没有任何证据能够证明张某等人以真烟价格出售涉案假烟。由此，根据主客观相一致的原则，应当认定张某等人尚未出售的假烟也是以以往假烟的价格进行销售。因此，从有利于被告人的原则出发，应在以往实际销售价格幅度内就低认定货值金额。
但在司法实践中，有许多案件却是以正品价来计算涉案金额的。在此类案件中，辩护的关键在于如何利用在案的证据来查证以往的销售金额。
通常而言，我们可以通过提交买卖合同、账本、出货单、发票、销售单、货运记录、买卖双方之间的聊天记录、转账记录等书证。此外，我们也需要综合证人证言、被追诉人之间的聊天记录来佐证，以做到涉案货物中的型号、规格、商品、价格之间一一对应。
结语：罪名的定性与涉案金额的计算是制售假烟案的重要辩护要点，唯有专注专研才能挖掘出更有深度的辩护要点。基于文章篇幅限制，想更多关于假烟案件的辩护要点，请关注笔者的后期文章。