最高额抵押是不是只能担保未发生的债权|附最高额抵押三条裁判规则
单位：北京市安理律师事务所
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湖北省高级人民法院
当事人可协议将已存在的债权纳入最高额抵押担保
裁判要旨
最高额抵押通常是对一定期间内将要连续发生的债权提供担保。但最高额抵押权设立前已经存在的债权，经最高额抵押合同的当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。
案情简介
一、2013年11月21日，建行宜昌西陵支行与旭升工贸公司签订《人民币流动资金贷款合同》，借款1500万元。2014年12月9日，建行宜昌西陵支行与华成矿业公司签订《最高额抵押合同》，最高额抵押担保期间为：2014年11月10日至2015年7月1日，抵押物为华成矿业公司磷矿采矿权。最高额抵押合同第十二条约定，华成矿业公司同意以该采矿权同时为2013年11月21日《人民币流动资金贷款合同》提供抵押担保。
二、2013年11月25日，建行宜昌西陵支行依约向旭升工贸公司发放贷款本金1500万元。旭升工贸公司到期未还款，建行宜昌西陵支行向宜昌中院起诉，请求旭升工贸公司还本付息，并得以华成矿业公司提供的矿业权优先受偿。
三、宜昌中院一审判决旭升工贸公司还本付息，但建行宜昌西陵支行不得以矿业权优先受偿。
四、建行宜昌西陵支行不服，上诉至湖北高院。湖北高院二审改判建行宜昌西陵支行对华成矿业公司提供的矿业权享有优先受偿权。
败诉原因
本案中华成矿业公司败诉的原因在于，最高额抵押合同的当事人已经将业已存在的债权纳入到最高抵押担保范围之内。根据《物权法》第二百零三条第一款规定，最高额抵押是债务人或者第三人以不转移抵押物占有的方式对一定期间内将要连续发生的债权提供担保。从该款规定的文义来看，最高额抵押是对将来发生的债权提供的担保。因此，与一般抵押不同，最高额抵押设立时，往往最高额抵押担保的债权尚未现实存在。故最高额抵押在一定程度上突破了抵押担保在担保成立上的从属性。这是最高额抵押最显著的特征，也是其最大的优势。虽然最高额抵押通常都是为将来发生的债权提供担保，但并不代表对于已发生的债权即不能纳入最高额抵押担保的范围之内。《物权法》第二百零三条第二款规定，经当事人同意，对于已存在的债权可以纳入最高额抵押担保的范围。本案所涉的《最高额抵押担保合同》最高额抵押担保期间为：2014年11月10日至2015年7月1日。但该合同又明确将2013年11月21日《人民币流动资金贷款合同》项下的借款纳入到最高额抵押担保之内，符合《物权法》第二百零三条第二款的规定。湖北高院二审据此改判建行宜昌西陵支行对华成矿业公司提供的矿业权享有优先受偿权。一审法院认定2013年11月21日《人民币流动资金贷款合同》项下的借款不属于最高额抵押担保的范围适用法律错误。华成矿业公司因此败诉。
败诉教训、经验总结
1、最高额抵押与一般抵押最显著的不同在于最高额抵押设立时，最高额抵押担保的债权往往尚未实际发生。就此而言，最高额抵押突破了抵押担保在成立上的从属性。最高额抵押的这一特征，使其具有普通抵押无可比拟的优势。最高额抵押为存在密切经济往来的当事人提供了灵活、安全、高效的担保方式，免去了当事人就每一笔交易单独签订担保合同的负担，降低了交易成本。故对于当事人而言，可充分利用最高额抵押担保的这一特征优化交易模式，降低交易成本。
2、虽然最高额抵押设立的初衷即是为了解决为将来连续发生的债权提供担保的问题，但最高额抵押并未将已经存在的债权排除在最高额抵押担保的范围之外。相反，《物权法》第二百零三条第二款规定，当事人可通过约定，将已经存在的债权纳入的最高额抵押担保的范围之内。为避免争议，当事人意欲将业已存在的债权纳入到最高额抵押担保的范围内时，应当具体明确。应当注意的是，此处所谓的“当事人”并非主合同的当事人，而是《最高额抵押担保合同》的当事人。主合同的当事人通过约定将已存在的债权纳入最高额抵押担保范围，对于抵押人不发生效力。
3、对于抵押人而言，在签订抵押合同时，应注意仔细审查抵押合同的内容，防止债权人将业已存在的债权纳入到最高额抵押担保的范围之内，进而导致承担更重的担保责任。对于债权人而言，可充分利用最高额抵押担保的这一灵活性，将业已存在的债权纳入到最高额抵押担保的范围，提高债权获得清偿的可能性。
相关法律规定
《物权法》
第一百七十九条 为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。
第二百零三条 为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。
以下为湖北高院在二审判决“本院认为”部分就此问题发表的意见：
本案一审过程中，涉案《最高额抵押合同》、《省国土资源厅关于宜昌华成矿业有限责任公司良田磷矿采矿权抵押备案的函》已经庭审质证，华成矿业公司对该证据并无异议。虽然本案建行宜昌西陵支行与旭升工贸公司的《人民币流动资金贷款合同》签订于2013年11月21日，且建行宜昌西陵支行与华成矿业公司的《最高额抵押合同》首部约定华成矿业公司为建行宜昌西陵支行与债务人在2014年11月10日至2015年7月1日期间所签订的主合同项下一系列债务提供最高额抵押担保，但该合同第十二条第（二）项还约定“华成矿业公司同意以该采矿权同时为宜昌市旭升工贸有限公司与中国建设银行股份有限公司西陵支行于2013年11月21日签订的LDZJDKHT-XL2013047号《人民币流动资金贷款合同》所列明的债权提供抵押担保”。《中华人民共和国物权法》第二百零三条第二款规定“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围”，即只要最终实际发生的债权总额不超过双方约定的最高债权额，即使该债权发生在最高额抵押权设立前，也应当被允许增补到最高额抵押所担保的债权范围内。是否将已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围，系当事人自己的权利，只要双方协商同意，法律应当允许。故华成矿业公司与建行宜昌西陵支行协议约定将LDZJDKHT-XL2013047号《人民币流动资金贷款合同》项下债权纳入最高额抵押担保范围符合前述法律规定，建行宜昌西陵支行在债权到期后，有权在旭升工贸公司不履行债务时主张对华成矿业公司提供的抵押物优先受偿。一审法院关于涉案最高额抵押担保内容不包括LDZJDKHT-XL2013047的《人民币流动资金贷款合同》项下的债务的认定与事实不符，本院予以纠正。
案件来源
中国建设银行股份有限公司宜昌西陵支行与宜昌华成矿业有限责任公司、宜昌市旭升工贸有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书[湖北省高级人民法院（2016）鄂民终1168号]
延伸阅读
一、当事人可约定将已存在的债权纳入最高额抵押担保范围
案例一：中国银行股份有限公司武汉汉阳支行、武桥重工集团股份有限公司合同纠纷二审民事判决书[湖北省高级人民法院（2017）鄂民终56号]该院认为：“《最高额抵押合同》第二条约定，在本合同生效前债务人与抵押权人之间已经发生的债权，构成本合同之主债权。《中华人民共和国物权法》第二百零三条第二款规定，最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。中国银行汉阳支行自泰瑞圣公司受让的对武桥公司的3600万元债权，虽产生于《最高额抵押合同》生效前，但依合同约定仍属《最高额抵押合同》项下被担保的主债权，中国银行汉阳支行有权就3600万元债权对案涉抵押物优先受偿。一审判决适用法律不当，本院予以纠正。”
二、最高额抵押担保的债权确定期间起算点可早于最高额抵押合同签订之日
案例二：中国建设银行股份有限公司顺德分行、佛山市奥腾贸易有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书[佛山市中级人民法院（2016）粤06民终2574号]该院认为：“从本案查明的事实可知，2014年3月7日，建行顺德分行与邓竞池签订《最高额抵押合同》，约定邓竞池提供抵押物，为灏展公司在2013年9月18日至2018年12月31日期间向建行顺德分行借款形成的债务提供最高额抵押担保，担保的最高债权额度为667万元；同日，建行顺德分行与陈礼洪签订《最高额抵押合同》，约定陈礼洪提供抵押物，为洪伟公司在2013年9月18日至2018年12月31日期间向建行顺德分行借款形成的债务提供最高额抵押担保，担保的最高债权额度为667万元；同日，建行顺德分行与陈壁红签订《最高额抵押合同》，约定陈壁红提供抵押物，为腾骏公司在2013年9月18日至2018年12月31日期间向建行顺德分行借款形成的债务提供最高额抵押担保，担保的最高债权额度为667万元。邓竞池、陈礼洪、陈壁红为其各自提供的抵押物均已经办理了抵押登记，办理了《房地产他项权证》，抵押登记包括《最高额抵押合同》编号、担保的最高债权额、最高额抵押担保的债权确定期间等信息。其中，最高额抵押担保的债权确定期间是2013年9月18日至2018年12月31日。”
三、最高额保证也可将已存在的债权纳入到担保范围之内
案例三：中国工商银行股份有限公司广州第二支行与广东中外运久凌储运公司借款合同纠纷二审民事判决书[广州市中级人民法院（2015）穗中法金民终字第434号]该院认为：“最高额保证是指保证人对一定期间内连续发生的不特定债权，在最高限额内承担保证责任的保证方式，‘不特定’的含义既包括时间上的不确定，也包括数额上的不确定。最高额保证担保的债权有可能已经发生，也有可能尚未发生，最高额保证的生效与被担保的债权是否发生没有关联。本案中君信公司、李树君签订《最高额保证合同》将已经存在的债权包含在最高额保证担保责任范围内，是其真实的意思表示，合法有效，理应按照合同约定承担连带保证责任。君信公司、李树君主张担保债权在签订《最高额保证合同》时已经确定，与最高额保证的本质特征不符的理由没有法律依据，本院不予支持。”
作者简介
唐青林律师、李舒律师，北京市安理律师事务所高级合伙人，从事法律工作十余年，实践经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》、《公司并购法律实务精解与百案评析》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。
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