新建设工程司法解释（一）：逐条解读（一）

新建设工程司法解释（一）：

逐条解读（一）

民法典实施后，最高法院对现行的司法解释进行了全面清理，其中新建设工程司法解释（一）是在原建设工程施工合同解释、解释（二）及相关批复的基础上清理、编纂而成。清理与编纂的基本思路是以民法典为依据进行增删，但对实践中出现的新问题或者有争议的问题暂未涉及。我们从实务的角度出发，对新建设工程司法解释（一）做较全面解读，以对实践有所帮助。

合同效力问题

第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

建筑企业资质的相关问题。

住建部《建筑业企业资质标准》规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列，其中施工总承包序列有12个类别，一般分为四个等级即特级、一级、二级、三级；专业承包序列有36个类别，分为三个等级即一级、二级、三级；施工劳务序列部分类别和等级。主要从四个方面考察企业的资质水平：（1）资产，指企业净资产，即企业的资产总额减去负债以后的净额；（2）专业人员，包括注册建造师、其他注册人员、工程技术人员、施工现场管理人员和技术工人；（3）既往业绩；（4）技术装备。

关于资质对合同效力的影响，过去曾有过争论，体现在实践中也有过不同判决。第一种观点认为，没有资质或资质不足的建筑企业签订的施工合同应认定为无效，理由是《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国招标投标法》的规定为市场准入的规范，涉及市场秩序的维护和国家宏观调控的要求；更重要的，国家通过对建筑企业资质的控制，来保证建设工程施工安全和质量。所以要通过对无资质或资质不足的企业签订的建设工程施工合同认定为无效的方式来达到上述目的，这不仅是法律实施和适用所追求的，更是国家行政管理的目标。第二种观点认为，资质问题不一定导致合同必然无效，理由为：（1）对资质管理的要求，完全可以通过行政监管的方式，例如警告、罚款、没收非法所得、停业整顿或者吊销营业执照等行政处罚，没有必要一定通过合同无效的方式来体现治理意志。（2）资质和施工安全、工程质量并无必然的关联。在施工过程中，建设方、施工方和监理，以及相关的行政主管机关，一定是全程监督审查的，也就是说确保施工安全和工程质量的关键并不在合同效力，而是在实际施工中的监督检查。从效果而言，即使不认定无资质或超越资质施工合同无效，也并不会对工程质量产生明显不利的效果。（3）如果严格的认定无资质或超越资质施工合同无效，因为具有相关资质的企业数量与市场的实际需求无法匹配，导致的一个严重后果就是“出租”资质，即挂靠现象在实践中的泛滥。有非常多的有资质的企业并不实际施工，而是通过挂靠的方式，将工程实质上整体转包给施工人；或者通过签订多份分包合同，将工程分包给若干主体，但这些主体事实上是关联企业，这种分包可能构成实质上的工程整体转包。这样就导致了有资质的企业“出租”资质，只收取管理费，但并不实际施工，也并不参与管理监督，而由没有资质的企业通过上面两种方式借用资质进行施工建设。这种做法完全脱离了国家对建设企业资质管理的立法初衷和目的。

现在立法和司法实践中对此已有定论，从2004年建设工程司法解释开始就明确规定有关建筑市场主体准入的规范为效力性强制性规定，违反则导致施工合同的无效。

挂靠的相关问题。

建筑法第二十六条将挂靠定义为为“建筑施工企业……以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”以及“建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书营业执照以本企业的名义承揽 工程”的行为，其特征一般有以下几点：第一，挂靠人没有从事建筑活动的主体资格或者相关资质；第二，挂靠人向被挂靠的企业缴纳管理费；第三，被挂靠企业对挂靠人承揽并实际施工的工程不实施任何管理行为；第四，形式上合法，容易逃避监管部门的管理和发包人的监督。

实践中如果因为挂靠行为发生纠纷，一个很重要的问题是如何区分挂靠（借用资质）和其他合法的法律行为，包括认为并非挂靠而是承包人内部法律关系，或者认为属于联营或者合法的分包。

1、区别挂靠关系和承包人内部关系，可以从几个方面分析：（1）实际施工人是否为承包人的职工，与承包人是否有劳动关系，主要标准就是是否签署劳动合同、是否发放工资和缴纳社会保险。在司法实践中，公司员工作为公司代理人的，法院一般要求公司出具劳动合同和缴纳社保证明作为必备的代理手续，那么在认定实际施工人是否为承包人员工的问题上，也可以采用这个标准。（2）涉案工程项目的造价员、施工员、质检员、安全员、材料员（所谓“五大员”）等工程人员是否由承包人指派并接受承包人考核。（3）承包人是否提供了资金、技术、设备、材料、资料文件等。

2、区别挂靠和联营，最重要的一点在于承包人是否承担了风险。一般来讲，如果承包人在工程上进行了人员、资金或设备等的投入，对工程承担责任（包括商业风险），并与实际施工人共享利润，则可以认定承包人并非被挂靠人。如果承包人只收取一定比例或数额的管理费，而不对工程质量承担任何约定的责任，则一般为挂靠关系中的被挂靠方。

3、区别挂靠和分包。实践中有一种形式上为分包，但实质上可以认定为挂靠或者违法转包的情形，即承包人将整体工程分割成若干部分，分别分包给若干公司，但这些公司实际上都由一家主体设立。通过这种方式，可以规避禁止违法转包的规定。辨别挂靠和分包，可以从几个方面考虑：（1）实际施工人是否以自己的名义对外进行施工。（2）挂靠人是一定没有资质的，但是分包人一般来说是有资质。（3）分包一定是在发包人和承包人的建设工程合同签订之后发生，而挂靠往往是在签订合同之前就已经存在，即挂靠人往往是在施工合同招投标的标书制作、保证金缴纳、中标合同的签订等环节即已经参与。

根据司法解释的规定，挂靠违反了关于资质的效力性强制性规定，因而签订的建设工程施工合同无效。也有观点认为，需要区分发包人对挂靠是否知情来认定合同效力，即发包人对挂靠情况不知情的，如果认定合同无效对其不公平；如果发包人知情的，认定合同无效则没有障碍。但这种观点并未得到广泛认可，也没有规范上的支持。

违反招投标的问题。

招投标问题的主要规范包括据招标投标法、招标投标法实施条例、国家发展和改革委员会2018年3月27日发布的《必须招标的工程项目规定（发改委16号令）》、2018年6月6日发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定（发改法规规[2018]843号）》等，凡是在上述法律或行政法规、部门规章规定的强制招投标项目内的，都术语强制招投标项目，否则为非强制招投标项目。

非强制招标项目未通过招标投标方式缔结的建设工程施工合同，其效力不受该合同是否登记备案或备案合同与发承包方另行签订的施工合同是否一致等因素的影响，其效力应受到民法典关于民事法律行为效力和合同效力的一般规定。实践中有一种现象，即虽然按照法律规定并不属于必须招投标的项目，但根据发包人自己的内部规定应当进行招投标的，如果招投标过程违反了发包人的内部规定，则根据招投标签订的施工合同效力如何？我们认为，发包人内部规定并不具备强制性，对其违反不能构成对民法典关于民事法律行为效力和合同效力的一般规定的违反，故不构成无效的事由。

强制招标的项目应当依法招标而未进行招标的，或者招标过程违反法律强制性规定的，属于违反招标投标法第三条效力性强制性规定的情形，应当认定合同无效。如果存在违反招标投标法实施条例、《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》等情形的，因为这些行政法规和规章的基础即为招标投标法，故也可以认为违反了法律的规定。

值得注意的是实践中可能导致投标无效的情形繁多，在《招标投标法实施条例》中规定了若干情形，包括：（1）与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人参加投标的；（2）关联单位参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标的；（3）招标人在资格预审后联合体增减、更换成员的；（4）联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的；（5）投标人发生合并、分立、破产等重大变化使得投标人不再具备资格预审文件、招标文件规定的资格条件或者其投标影响招标公正性的；（6）串标、围标和弄虚作假行为；（7）投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的；（8）依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的。