如何理解“帮信罪”中的“明知”

帮助信息网络犯罪活动罪在实践中经常被办案机关称为“帮信罪”，近年来一直是一项热点罪名。根据《刑法》第二百八十七条之二的规定，帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助、情节严重的行为。我们知道，刑法分则所确定的都是正犯行为，因此帮助信息网络犯罪活动罪与分则中的其他正犯行为一样，具有特定的构成要件。作为一种法律拟制的正犯行为，在实行行为符合构成要件并且是违法的情况下，并且帮助行为与实行行为的不法具有因果性，那么帮助者只要有认识到实行行为结果的主观状态，则帮助行为就能够成立犯罪。

根据刑法第二百八十七条之二规定，帮助信息网络犯罪活动罪以明知他人利用信息网络实施犯罪为前提。即要求行为人主观上应当具有共同犯罪的故意，即明知他人利用信息网络进行犯罪活动，而仍然实施帮助行为。若行为人并未认识到他人利用信息网络犯罪，则缺乏主观认识要素，不成立帮信罪。

因为行为人主观层面“明知”的认定在实践中较为难以实现，因此实践中对于主观要件的证明一般采用通过其他客观事实来推定主观层面的方式。根据刑法以及相关司法解释的规定，以及从法律基本理念的角度来考虑，行为人主观层面上的“明知”应当包括“知道”和“可能知道”。实际上，在很多情况下，帮助信息网络犯罪活动罪的行为人作为提供支持和帮助的人，可能并不确实“知道”对方实施了怎样的具体犯罪行为，但是帮助行为的行为人完全可以根据对方的要求、具体的操作流程及相关业务经验，完全可以判断出对方的行为具有法益侵害性，而对于这一认识，客观上实施了帮助行为的帮助者只是为了谋取利益而采取了放任的态度，根据案件的具体情况可以判断行为人知道的盖然性远远高于不知道，故而可以认定其明知。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定了7种可以推定明知的情形：

一是经监管部门告知后仍然施有关行为的，即网信、电信、公安等监管部门告知行为人，他人利用其提供的技术支持或者帮助实施犯罪，仍然继续提供技术支持或者帮助的。这里的“告知”不以书面形式为限。二是接到举报后不履行法定管理职责的，即行为人接到举报，知道他人利用其提供的技术支持或者帮助实施犯罪，不按照网络安全法等法律法规履行停止提供服务、停止传输、消除等处置义务的。三是交易价格或者方式明显异常的，即行为人的交易价格明显偏离市场价格，交易方式明显不符合市场规律的。四是提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的，即行为人提供的程序、工具或者支持、帮助，不是正常生产生活和网络服务所需，只属于为违法犯罪活动提供帮助的专门服务的，比如建设“钓鱼网站”、制作专用木马程序等。五是频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的。六是为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的。七是其他足以认定行为人明知的情形。

帮助信息网络犯罪活动罪以“明知他人利用信息网络实施犯罪”为必要构成要件，因此如果嫌疑人并不具备主观明知的情况，则不应当作为犯罪处理。刑法总则规定犯罪故意是明知自己的行为会发生危害社会的结果,危害结果一定或者可能发生都在认识范围内,由此可见,分则规定的帮助信息网络犯罪活动罪的明知,既包括确定的认识,也包括可能的认识。上述司法解释对行为人是否明知采用了推定的方式，因此在有相反证据证明的情况下可以推翻推定。实践中的常见情形为行为人虽然对于被帮助人的反常之处有所意识，但对被帮助人具体实施了什么却并不清楚，因此这类对上游犯罪活动非常隐约与模糊的认知不应认定为本罪的明知，否则会导致“明知”的泛化与犯罪的扩大。