挂靠情形下的实际施工人，怎么才能直接向发包方主张工程款？

  案情简介  

（2018）最高法民申2975号

某医院与某建筑公司签订了《建设工程施工合同》，约定把医院发包的案涉工程项目交由建筑公司承包施工。但实际上，案涉工程是由陈某以建筑公司的名义组织人员入场施工的，而建筑公司仅任命了杨某为项目经理，进行现场管理。

在施工过程中，所有的工程款均支付到了建筑公司跟医院所约定的指定账户中，建筑公司收到以后，扣除管理费，再支付给陈某。

陈某按约定完成了全部施工任务，案涉工程也竣工验收合格，并交付甲方投入使用。但陈某却始终没能拿到全部的工程款，多次催收无果后，遂将医院起诉至当地高级人民法院，并以建筑公司为第三人，请求判决医院向其支付剩余工程款，建筑公司承担连带责任。

  一审裁判  

一审法院受理本案后，医院提出抗辩，认为陈某原告主体资格不适格，其仅仅与建筑公司签订了合同，也未与陈某建立事实上的合同关系，陈某无权向其主张工程款。建筑公司则辩称，其已经按约定将所有收到的工程款支付给了陈某，不应承担连带责任。

庭审时，陈某与建筑公司均承认，双方系挂靠与被挂靠的关系，陈某才是案涉工程实际施工人，发包方医院也未提出反对意见。据此，一审法院认为，本案的争议焦点是：陈某是否为本案适格原告？是否可以直接要求医院承担工程款支付责任？

一审法院认定，合同相对性是合同法的基本原则，根据合同约定所形成的权利义务，只可以对参与合同签署的当事人产生约束力。本案中，陈某并非合同的签署方，只是挂靠建筑公司进行案涉工程施工的实际施工人。

司法解释中仅仅规定，转包和违法分包情形下，实际施工人可以直接向发包方主张权利，而不包括挂靠施工的情形。因此，陈某直接向医院主张工程款于法无据，而本案中，医院并不知晓陈某挂靠施工的具体情形，那么二者也就没能形成事实上的合同关系，则陈某无法突破合同相对性起诉医院。

  最高院裁判  

一审裁定后，陈某不服判决，上诉至最高人民法院，请求撤销一审的裁定，发回重审。最高院受理上诉申请之后，认定本案争议的焦点问题是：陈某是否为本案适格原告？

根据一审查明情况及当事人陈述，陈某为案涉工程的实际施工人确凿无疑。虽然司法解释未规定挂靠情形下的实际施工人可以直接向发包方主张工程款权利，但在处理这类案件时，法院应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。

如果相对人对挂靠不知情，那么挂靠人和被挂靠人之间，也可能是一种转包关系，实际施工人就有权要求承包人和发包人承担责任；而如果相对人对挂靠事实知情，那么实际施工人和相对人之间，就可能已经形成了事实上的合同关系，那么，实际施工人也可以直接向相对人主张权利。

综上所述，无论是哪种情况，都不应该只凭借“挂靠关系”这一点就简单地认定实际施工人无法向发包方主张工程款。本案中，一审法院还需要对各方当事人之间具体形成了何种法律关系、陈某的法律地位究竟是什么、其对案涉工程款是否享有实体权利、其诉讼请求能否得到支持等焦点问题进行具体审理后再作出判断和结论。

最终，最高院裁定，陈某的起诉符合法律规定，也具备本案原告的诉讼主体资格，一审法院应予受理，本案发回一审法院进行审理。

  裁判要旨  

挂靠情形下实际施工人能否直接向发包人主张工程款，历来在司法实践中都存在很多不同的观点，甚至最高院针对这一类案情，也做出过不同的裁判结果。最根本的原因，是司法解释中只规定了违法分包、转包情形下的实际施工人可向发包人主张工程款，而没有提到挂靠。

不过，挂靠和转包的区分其实并不是那么清楚的，有时候，看起来是挂靠施工，但其实也有可能是转包关系。同时，有时候，挂靠施工情形下，实际施工人会与发包人之间形成事实上的合同关系，这两类情况下，实际施工人就可以直接向发包方主张工程款。

  本案法律依据  

注：2021年1月1日起，《民法典》正式施行，下文部分法律条文被《民法典》所沿袭，但亦有部分已经过了修订。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第二十五条：实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百一十九条：起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》

第三百三十二条：第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。

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