【建纬观点】土地使用权作价出资与土地使用权转让法律关系分析
作者介绍：
杜怡，上海市建纬律师事务所房地产团队专职律师，2011年进入上海市建纬律师事务所工作至今。主要研究方向为房地产、建设公司、公司法领域、项目转让等。已参与众多房地产并购项目、文创园区建设项目及为多家房地产公司提供常年法律服务及参与多起重大诉讼案件。
土地使用权作价出资与土地使用权转让法律关系分析
A公司现有一块土地，B公司有资金，于是双方提出，A公司用土地作价出资，B公司用现金出资，共同成立新的房地产公司C公司，由C公司负责开发这块土地。A公司和B公司的这种合作方式是否可行？
笔者认为，该问题涉及到的是以土地使用权作价出资是否属于土地使用权转让这样一个争议性很大的问题。在本文中笔者就该问题展开分析。
分析
一、土地使用权作价出资与土地使用权转让的的法律、法规规定。
（一）土地使用权作价出资的法律、法规规定。
1、《公司法》第二十七条第一款：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”。
2、《城市房地产管理法》第二十八条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产”。
（二）土地使用权转让的法律、法规规定。
1、《城市房地产管理法》第三十七条之规定：房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。
2、《城市房地产转让管理规定》第三条明确了房地产转让是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。主要包括下列行为：
（一）以房地产作价入股、与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的；
（二）一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产，而使房地产权属发生变更的；
（三）因企业被收购、兼并或合并，房地产权属随之转移的；
（四）以房地产抵债的；
（五）法律、法规规定的其他情形。
3、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。”
4、《契税暂行条例细则》第八条规定，土地、房屋权属以下列方式转移的，视同土地使用权转让、房屋买卖或者房屋赠与征税：
（一）以土地、房屋权属作价投资、入股；
（二）以土地、房屋权属抵债；
（三）以获奖方式承受土地、房屋权属；
（四）以预购方式或者预付集资建房款方式承受土地、房屋权属。
二、土地使用权作价出资与土地使用权转让之间的关系。
有观点认为上述法律、法规及部门规章之间存在着冲突，《公司法》第二十七条及《城市房地产管理法》第二十八条有明确规定，土地使用权可以作价出资入股，但《城市房地产管理法》第二十八条仅规定了土地使用权可以作价入股，对土地使用权作价入股与土地使用权转让的关系并未给出明确的答案，而《城市房地产转让管理规定》属于部门规章，是下位法，下位法不能违背上位法。其次，以土地作价出资导致的土地转移与土地正常转让有区别。土地使用权的出资入股是将土地使用权作为新公司的注册资本金，是提供土地使用权的一方履行出资义务，将土地使用权变更登记到新公司名下，原土地权利人并未取得任何对价，取得的仅是股权及间接对其原土地享有权利，但土地转让之后原权利人取得的是价款，土地与原土地权利人之间没有任何关系。因此，持这种观点者认为：以土地使用权作价出资，不同于土地使用权转让，两者存在根本的区别。
另一种观点认为：以土地使用权作价出资入股成立新公司，是土地使用权转让的一种形式，具有土地使用权转让的性质。
对此，笔者同意第二种观点，主要理由如下：
1、《城市房地产转让管理规定》中“一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产”是属于房地产转让的一种情形的规定与《公司法》第二十七条及《城市房地产管理法》第二十八条并不冲突，该规定并没有否定土地使用权不可以作价入股，而是认为土地使用权出资入股是房地产转让的一种。《公司法》第二十七条中也有“可以依法转让的非货币财产作价出资”的表述，表明“可依法转让”是出资的前提，进而说明出资就是转让的一种方式。其次，该规定是与《城市房地产管理法》第三十七条的规定相同的，《城市房地产转让管理规定》是在《城市房地产管理法》的基础上，对于房地产转让的具体情形进一步明确而已。
2、第一种观点中所谓的“土地使用权出资入股原土地权利人并未取得任何对价”而“土地转让之后原权利人取得的是价款”因而认为两者存在明显的区别，对此笔者认为，土地使用权出资获得的公司股权也属于对价的一种形式。
3、土地作价出资需要原土地使用权人通过以出让方式取得的土地使用权变更到新的公司名下，即土地使用权从一个主体转移到另一个主体，既然存在主体的变更，自然就是一种转让行为。
4、《国土资源部关于陕西省西安市完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场试点实施方案的批复》中同意了《陕西省西安市完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场试点实施方案》，该文件规定：各类导致建设用地使用权转移的行为都视为建设用地使用权转让，包括买卖、交换、赠与、出资、司法处置、资产处置、法人或其他组织合并分立等涉及的国有建设用地使用权转移。
5、国土资源部在其官方网站上就与A公司拟合作方式类似情形的咨询作出过答复，明确了通过出让方式取得土地使用权后，以土地使用权作价出资至另一家公司的行为应被认定为房地产转让行为。[1]
[1] http://www.mlr.gov.cn/zmhd/bzxx/hfhz/201304/t20130409_1201360.htm
三、土地使用权作价出资是否应适用《城市房地产管理法》第三十九条关于完成开发投资总额的25%的限制呢？
笔者认为既然土地使用权作价出资属于土地使用权转让，那么自然应受《房地产管理法》的调整。
四、以土地使用权作价出资的可行性。
地方在招标拍卖挂牌出让国有土地时对土地竞得人没有任何资格限制。但是经常会出现竞得人取得土地之后，无法开发的现象。为了解决这一问题，《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》（下称：《规范》）所附的相应的招标、拍卖、挂牌出让须知示范文本中专门规定，申请人竞得土地后，拟成立新公司进行开发建设的，应在申请书中明确新公司的出资构成、成立时间等内容。出让人可以根据招标拍卖挂牌出让结果，先与竞得人签订《国有土地使用权出让合同》，在竞得人按约定办理完新公司退出登录登记手续后，再与新公司签订《国有土地使用权出让合同变更协议》；也可直接与新公司签订《国有土地使用权出让合同》。该《规范》仅适用于当事人取得土地之后还没有登记到其名下时的情况，但是一旦土地已经登记到当事人名下，则无法适用了。
显然，A公司已经完成了土地使用权的登记手续，已经不适用上述《规范》中的规定了。虽然A公司可以依据《公司法》、《城市房地产管理法》将其所有的土地使用权作价出资入股，但是在实践操作中是存在困难的，面对如此情形，笔者建议B公司可以采取通过对A公司增资入股的方式参与该土地的开发，这样A公司既解决了开发资金不能开发土地的尴尬境地，B公司也能参与项目，且土地也不再受到《城市房地产管理法》第三十九条关于完成开发投资总额的25%的限制，不失为一个两全其美的方法。
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