行政履职的新背景：“三高”与“三无”
一、 行政履职的新背景：“三高”1、各级党委对依法行政的要求高：党的十八届四中全会专题研究全面推进依法治国的若干重大问题，这在我们党的历史上中央全会以“依法治国”为主题是第一次；全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确提出：深入推进依法行政，加快建设法治政府，这在我们党的历史上也是第一次。对依法行政的重视程度提到了历史新高。2、各级政府对提升行政效率的要求高：2016年底，浙江省首次提出“最多跑一次”改革，打造服务型政府提高到中央政府层面重视。2020年11月1日，国务院办公厅印发了《全国深化“放管服”改革优化营商环境电视电话会议重点任务分工方案》，全面推行“不见面办事”，“非接触式”缴费。2021年底前，全国所有县市实现不动产抵押登记全国网上办。3、纪委监委问责处分高：湖南省纪委官网通报数据，2016年，全省2021名党员领导干部因失职失责被问责。2021年1月18日通报的数据为：2020年，湖南省各级纪检监察机关共处理5453人，党纪政务处分3229人（每个地州市平均230人）。其中查处形式主义、官僚主义问题1237个，给予党纪政务处分1397人。可见，行政的新背景是又要依法依规按程序办，又要快速办限期办，失职失责还要依法查办。总结起来两个字：难办。二、行政法的新背景：“三无”行政法：追求行政管理与相对一方权利义务总体平衡的的“平衡法”。1、无统一的行政实体法典行政法的现状是目前尚无适用于所有行政活动并体现行政法普遍要求的实体法典。土地管理法、城乡规划法、不动产登记暂行条例等等都是单行部门法律法规，没有类似民法典一样的实体法典，至今没有行政法总则、行政法基本原则等具有普适性的实体法典。没有统一的行政法典在行政实务中会产生很对困扰。比如：“限期拆除”属于何种执法行为？我国《行政处罚法》中规定的行政处罚种类没有“限期拆除”或“责令限期拆除”。在行政实务中有根据保底条款“法律、行政法规规定的其他行政处罚”理解为行政处罚的，也有理解为不属于行政处罚的。在《国土资源行政处罚办法》第四条中明确规定，国土资源行政处罚包括:警告;罚款;没收违法所得、没收非法财物;限期拆除;吊销勘查许可证和采矿许可证;法律法规规定的其他行政处罚。“限期拆除”在规划领域又不理解为行政处罚。根据国务院法制办对陕西省政府法制办《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》的复函(国法秘研函〔2012〕665号)明确指出:根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或限期改正违法行为”的规定，责令改正或限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”、第六十八条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。也就是说在国土领域“限期拆除”属于行政处罚，而在规划领域“限期拆除”不属于行政处罚。又比如，国土行政主管部门签订的《国有土地使用权出让合同》是民事协议还是行政协议？行政机关在招拍挂出让国有土地使用权的过程中，签订《拍卖成交确认书》的行为是行政行为还是民事行为？最高法在2019年发布的关于审理行政协议的司法解释才予以统一界定：2015年5月1日以前签订的国有土地使用权出让合同按照民事协议审理，2015年5月1日以后签订的国有土地使用权出让合同按照行政协议审理。再比如：行政规章分为国务院部委规章、省政府规章、有规章制定权的市级政府制定的规章，三类规章不一致时如何适用？2、无统一的行政程序法典。2008年湖南省政府制定的《湖南省行政程序规定》是全国第一个省级人民政府制定的行政程序规章。但它的效力有限。此外就是行政许可法、行政处罚法、行政强制法等单行法律法规规定的行政程序。同样以“限期拆除”为例，属于行政处罚的适用行政处罚的程序，不属于行政处罚的，适用行政强制的程序。以《行政许可法》为例，行政许可法只规定了行政许可的行政程序，没有规定注销行政许可的程序？注销行政许可适用什么样的程序？法无明文规定。按最高法的案例指导，行政注销属于行政程序的重开，应按照行政许可的程序进行。再以行政处罚的听证程序为例，行政机关召开听证会，应该由谁主持？调查人员能不能主持听证会？记录员又应该由谁担任？局里聘请的法律顾问能不能担任记录员？这些问题在行政处罚法里找不到，在湖南省行政程序规定里也找不到。在哪里去找？2001年5月1日施行现行有效的《湖南省行政处罚听证程序规定》第九条规定，听证主持人一般由行政机关的法制机构或者承担法制工作的机构的工作人员担任。法制机构或者承担法制工作的机构的工作人员是案件调查人员的，行政机关应当指定其他非本案调查人员主持。第十条规定， 行政机关举行听证，应当确定1名工作人员为记录员。这里的工作人员应当是行政机关里面的工作人员，可以是公务员，也可以是事业编的工作人员，还可以是工勤编的人员，但不应是法律顾问中的社会律师。3、无统一的冲突规范没有统一的体系性的行政实体法典，也没有统一的体系性的行政程序法典，必然会产生行政行为的法律依据冲突问题。比如：州政府发布的集体土地征收与安置补偿的规范性文件5年更新一次，拆迁安置跨越新旧规范性文件时如何适用？比如：政府会议纪要能否作为行政行政行为的依据？比如省政府规章与部委规章不一致时如何处理？目前都无明确的冲突规范可以直接适用。在行政“三高”、行政法“三无”的背景下，如何处理好依法行政与行政效率的关系，如何在高频问责追责的背景下防范行政行为风险，无疑是现在和今后相当长一段时间内需要不断研究的课题。今天的讲座就是一个概论式的探讨。