关于旷工、调岗、经济补偿金……原来如此！请看2019年度劳动人事争议仲裁典型案例（上）
为着力强化全市劳动人事争议调解仲裁队伍业务能力和整体素质，切实提升服务质量和工作效能，在促进全市劳动关系和谐稳定，更好地保障和服务民生方面作出更加积极的贡献，根据工作安排，无锡市人力资源和社会保障局决定连续第六年发布年度仲裁典型案例，多形式开展“以案说法”。
本次发布的年度典型案例，为2019年全市各劳动人事争议仲裁机构立案处理的案件，所涉及内容和法律问题既具备典型性又回应社会关切，有助于全市广大用人单位和劳动者进一步学习掌握劳动法律法规，主动预防争议纠纷、依法理性维护权益。
无锡人社将分两批登载年度典型案例，本期发布前五个案例。
案例一
协商不能摆摆样子，旷工不是想认就认
案情简介:
许某于2016年1月1日起入职某乳品公司，签订劳动合同，约定合同期限至2019年12月31日止，岗位为区域经理，基本工资为5000元/月。
2018年4月19日，公司关闭许某的钉钉办公系统，人事通知其离职，并且发送电子PDF版《解除劳动合同协议书》，拟支付经济补偿协商解除劳动合同。
许某提出经济补偿计发基数不足，要求予以补足，公司人事拒绝，许某未在协议书上签字确认。与此同时，公司另行招募其他人员接手许某工作。
此后许某联系公司未果。2018年6月30日，许某收到公司以其“自2018年4月19日起旷工”为由，于2018年6月28日作出的《解除劳动合同通知》。许某不服，于2019年初申请劳动仲裁。
仲裁申请：
要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。
争议焦点：
许某是否存在“旷工”情形，是否构成严重违纪？
处理结果：
经调解不成，对仲裁申请中赔偿金予以支持。
案例分析：
根据查明事实，公司在2018年4月19日单方关闭许某的钉钉办公系统，提出与许某协商解除劳动合同，但未达成一致。此后公司仍关闭许某办公系统权限，并招募人员入职接替许某工作。
仲裁委认为，公司上述行为，属于单方停止向许某提供劳动条件。在双方仍处于协商解除劳动合同阶段，2018年6月28日公司又单方面以许某存在“旷工”为由解除劳动合同。
“旷工”理由缺乏事实依据，属于违法解除劳动合同，应当按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金。最终，仲裁委对许某该项请求予以支持。
（作者：强纪栋 单位：无锡市劳动人事争议仲裁院）
案例二
竞业限制要遵守，更换工作需慎重
案情简介：
张某于2006年9月进入无锡某互联网公司工作，从事软件研发，并担任公司监事，年收入税后12万元。
公司与张某签订了《保密及竞业禁止协议书》，约定公司支付张某月竞业禁止费1269元，张某在单位离职2年内不得在经营销售与公司同类或有竞争关系的企业任职，否则需全额返还公司已经支付的保密及竞业禁止费并支付违约金150000元。2020年2月，张某因个人原因向公司提出离职。
2020年3月，原公司发现张某在注册于厦门而办公地点在无锡的另一家网络公司工作。原公司认为两家公司经营范围存在竞合，业务上存在一定竞争关系，张某的工作内容也与在原公司一样，故申请劳动仲裁。
仲裁请求：
裁决张某向公司支付违约金150000元并返还公司已支付的保密及竞业禁止费220000元，要求张某继续履行保密及竞业禁止义务。
争议焦点：
1.双方签订的《保密及竞业禁止协议书》是否有效；
2.张某是否需要返还保密及竞业禁止费并支付违约金。
处理结果：
张某向公司支付违约金72000元，履行保密及竞业禁止义务二年。
案例评析：
用人单位可以对负有保密义务的劳动者，在劳动合同或保密协议中约定竞业限制条款。本案中张某的工作内容直接涉及原公司专业技术保密领域，与原公司签订的《保密及竞业禁止协议书》系双方真实意思表示，不违反法律法规，真实有效，双方均应受其约束，张某离职后应履行保密及竞业禁止义务二年。
张某的新单位与原单位在经营业务范围上高度一致，且两家企业存在一定竞争关系，张某的工作内容仍然是同类型软件开发，故仲裁委依法认定张某违反了《保密及竞业禁止协议书》，应当支付违约金。
另一方面，员工在职期间负有忠诚义务，用人单位不存在额外支付竞业限制和保密补偿的要求，原公司所称支付的相应费用应视为支付张某的劳动报酬。
在对违约金的判定时，仲裁委认为违约金数额除考虑双方约定外，还需参考劳动者的职务、工资收入、主观过错程度以及损害程度等因素，因此酌情认定张某应支付违约金72000元。
启示与思考：
根据法律规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。
劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。仲裁委提示，竞业限制只能限制劳动者的择业范围，不能剥夺劳动者的就业权。劳动者从事与原用人单位没有竞争关系的业务是不受限制的。
另外，竞业限制的约定也是有期限的，最长不能超过劳动者离职后二年。负有竞业限制义务的劳动者，离职后应当依法依约尽到保密和竞业限制义务，否则将承担法律责任。用人单位也应当谨慎确定保密和竞业限制的对象及内容，不得随意扩大竞业限制范围，滥用竞业限制惩戒条款。
（作者：唐苗 单位：无锡市滨湖区人力资源和社会保障局）
案例三
员工健康亮起红灯，单位能否变更劳动合同
案情简介:
2016年8月底，王某经招聘进入A公司，双方签订书面劳动合同，约定王某在CO2电焊工岗位工作。2019年4月底，王某在体检中心检查出肺部异常。
同年5月初，A公司拟将王某从原电三车间的CO2电焊工调至冷作车间担任冷作工，王某认为换岗位后工资标准会降低，双方未就调岗达成一致意见，后王某休息在家。2019年5月15日，王某经某胸科医院诊断为两肺弥漫性病变，尘肺不排除。
王某告知医生电焊工岗位烟尘大，医生建议其尽量少接触电焊工之类烟尘大的工种。公司坚持对王某进行调岗，王某考虑工资待遇问题不接受。双方协商不成，王某申请劳动仲裁。
仲裁请求:
请求裁决按照劳动合同约定岗位继续履行。
争议焦点:
王某与A公司签订的劳动合同中明确约定了工作岗位，现王某在体检中发现该岗位对其身体健康存在较大影响，能否要求按照原劳动合同约定继续履行？
处理结果:
对王某的仲裁请求不予支持。
案例评析:
《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条规定：“对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置”。
本案中，王某已经被诊断为“两肺弥漫性病变，尘肺不排除”，结合医嘱及所述岗位特征，可以证明其从事的CO2焊工工作对身体健康存在不利影响。
据此，劳动合同中关于工作岗位约定的条款不适宜继续履行，A公司将王某调离原岗位的行为无不当。
现王某因CO2电焊工岗位工资标准较高，A公司无法提供相同待遇的其他岗位而主张继续履行原劳动合同约定，与法律规定相违背，且有可能进一步损害其身体健康，故仲裁委对其仲裁请求不予支持。
启示与思考:
任何时候，对生命的重视与保障都是排在首位的。一方面，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行；另一方面，法律对劳动者的职业健康保护有专门规定，在出现类似本案中的情形时就应当从其规定。
既然用人单位于法有据，劳动者应当遵守管理。仲裁委同时提示，本案中王某的申请虽然没有得到支持，但对于包括A公司在内的用人单位来讲，面对类似情况，需要做的不单单只是把员工调离相关岗位。
尊重生命健康，充分做好每一位员工的劳动保护，需要依照法律、法规要求，严格遵守国家职业卫生标准，落实职业病预防措施，从源头上控制和消除职业病危害。
（作者：吴峥 单位：宜兴市劳动人事争议仲裁院）
案例四
法定代表人外出求职，新身份该如何认定
案情简介：
尤某在某文化传播公司担任法定代表人。期间经人介绍，尤某至某教育培训公司（以下简称“教培公司”）从事助教工作。
周一、周二休息，周三至周五开会或备课，周六、周日为两个培训班上课，并承担部分财务报表制作、广告设计及微信公众号运营工作。2018年8月至2019年3月，教培公司每月向尤某支付工资4550元。
2019年3月，教培公司突然通知其离职，且未给出任何合理解释。工作期间，教培公司一直未与尤某签订书面劳动合同。后尤某申请劳动仲裁。
仲裁请求：
要求教培公司支付未签劳动合同的二倍工资。
争议焦点：
尤某是其他公司的法定代表人并且缴纳社保，是否影响其与教培公司建立劳动关系？
处理结果：
裁决教培公司支付尤某二倍工资。
案例评析：
教培公司认为尤某系其他单位法定代表人，只是利用业余时间参与辅助工作，双方并没有建立劳动关系。仲裁委认为，尤某每周六、周日有固定的教学工作，教学时间和场所均由教培公司安排，其教学工作系教培公司业务组成部分。尤某平时的备课、开会及其他参与的工作也是按照教培公司的要求进行。
教培公司一直对尤某进行考勤管理，报酬也按月发放。综合以上情形，尤某与教培公司符合确立劳动关系的条件，且尤某在某文化传播公司担任法定代表人的身份对其完成教培公司的工作任务并无影响，双方构成劳动关系。教培公司未与尤某签订书面劳动合同，应当支付二倍工资。
启示与思考：
判断是否确立劳动关系，主要看用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分。
法律并未限制公司法定代表人作为普通劳动者与其他用人单位建立劳动关系的权利。当然，前提条件是不能因前一个身份对后一份劳动合同约定的工作任务造成影响。
对用人单位来讲，日常用工管理中出现不确定的情况与事项难以避免，这时候切忌仅凭感觉和印象来处理，多花一点时间了解法律规定，看似在管理上多用了时间，却一定会有效降低企业的风险成本。
（作者：殷晓明 单位：无锡市梁溪区劳动人事争议仲裁院）
案例五
已经提供劳动保护，单位是否还需支付经济补偿金
案情简介：
张某于2008年2月24日入职某公司，从事接触噪声工作。为保护员工身体健康，公司采用隔声罩包裹噪音设备、操作间安装隔音板等措施进行隔音处理，并为员工提供了隔音防噪耳塞等防护用品，以上隔音和防护设备（用品）均符合质量标准与防护要求。同时，公司每年安排员工体检。
2019年5月15日，张某被无锡市职业病诊断鉴定委员会诊断为职业性轻度噪声聋，公司随即将张某从接触噪声工作岗位调离。
2019年7月4日，张某所患职业病被认定为工伤；2019年10月11日，被鉴定致残程度为九级。
2019年11月18日，张某向公司递交了辞职申请书，载明的离职原因为“因本人在贵公司工作期间患职业病，现经无锡市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，故本人向贵公司提出辞职，望予以批准”。
双方就是否需要支付经济补偿金无法达成一致，张某向仲裁委申请劳动仲裁。
仲裁请求：
要求公司支付解除劳动合同经济补偿金。
争议焦点：
公司是否应支付解除劳动合同经济补偿金？
处理结果：
对张某的仲裁请求不予支持。
案例评析：
劳动者从事有毒、有害因素工作的，用人单位应当依法提供劳动保护或者劳动条件，用人单位不能提供的，劳动者可以根据《劳动合同法》第三十八条第一款第一项规定“用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”，通知用人单位解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。
张某认为公司未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件，造成其患上职业病，应当支付经济补偿金。
仲裁委经审理查明，公司已经对其可能产生职业病危害的岗位采取了职业病防护措施，并为员工提供了个人使用的职业病防护用品，且相关防护设备（用品）均符合防治职业病的要求。
在公司确已提供充分劳动保护条件、尽到劳动保护义务的情况下，仲裁委对张某提出的仲裁请求不予支持。
启示与思考：
劳动者依法享有职业卫生保护的权利，用人单位应当为劳动者创造符合国家卫生标准和卫生要求的工作环境和条件，并采取措施保障劳动者获得职业卫生保护。
应当说，事关员工身体健康，用人单位尽心尽责提供劳动保护不但必要，而且必须。任何时候，用人单位的努力多一分，员工安全健康也必然多一分。
这方面，既应当有物质条件、科技手段，也包含科学方法与制度机制。与此同时，员工也需要客观理性看待单位的行为与自身的权益，在单位已经充分履行了劳动保护义务的情况下，再行提出经济补偿要求，并不会得到法律的支持。
（作者：李峰 单位：无锡市梁溪区劳动人事争议仲裁院）