关于马某某涉嫌开设赌场罪一案辩护意见
尊敬的审判长、审判员：
北京市盈科（苏州）律师事务所接受被告人马某某之委托，指派何近律师担任马某某的辩护人。辩护人认真审阅了全部案卷材料，对照相关犯罪构成理论，认为马某某不属于丁某先恶势力犯罪集团成员，马某某等人聚众赌博行为应认定为赌博罪而非开设赌场犯罪，其情节也不属于情节严重。现出具法律适用意见如下：
一、马某某没有参加丁某先等人组织、领导的恶势力犯罪集团，不属于该集团的一般参与者。
根据2019年4月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《 关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）第4条：恶势力，是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。第5条：单纯为牟取不法经济利益而实施的“黄、赌、毒、盗、抢、骗”等违法犯罪活动，不具有为非作恶、欺压百姓特征的，或者因本人及近亲属的婚恋纠纷、家庭纠纷、邻里纠纷、劳动纠纷、合法债务纠纷而引发以及其他确属事出有因的违法犯罪活动，不应作为恶势力案件处理。第6条：恶势力一般为3人以上，纠集者相对固定。纠集者，是指在恶势力实施的违法犯罪活动中起组织、策划、指挥作用的违法犯罪分子。成员较为固定且符合恶势力其他认定条件，但多次实施违法犯罪活动是由不同的成员组织、策划、指挥，也可以认定为恶势力，有前述行为的成员均可以认定为纠集者。恶势力的其他成员，是指知道或应当知道与他人经常纠集在一起是为了共同实施违法犯罪，仍按照纠集者的组织、策划、指挥参与违法犯罪活动的违法犯罪分子。仅因临时雇佣或被雇佣、利用或被利用以及受蒙蔽参与少量恶势力违法犯罪活动的，一般不应认定为恶势力成员。
《意见》第7条、第8条进一步通过反向列举的方式明确：1、“经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动”，是指犯罪嫌疑人、被告人于2年之内，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，且包括纠集者在内，至少应有2名相同的成员多次参与实施违法犯罪活动。对于“纠集在一起”时间明显较短，实施违法犯罪活动刚刚达到“多次”标准，且尚不足以造成较为恶劣影响的，一般不应认定为恶势力。 2、恶势力还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”等违法犯罪活动，但仅有前述伴随实施的违法犯罪活动，且不能认定具有为非作恶、欺压百姓特征的，一般不应认定为恶势力。
根据《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》的理解与适用（以下简称“意见解释”，载《人民法院报》2019年6月13日）， 第三条第2部分关于恶势力的成员人数及各类成员的认定、区分 明确：关于恶势力的其他成员，《意见》坚持了主客观相一致原则，要求行为人需要在主观认识上“知道或者应当知道与他人经常纠集在一起是为了共同实施违法犯罪”，在主观意志上要有加入恶势力的意愿，即“仍按照纠集者的组织、策划、指挥”，在客观行为上“参与违法犯罪活动”，方可认定为恶势力成员。对于那些主观上并无加入恶势力意愿，仅因临时雇佣或被雇佣、利用或被利用以及受蒙蔽参与少量恶势力违法犯罪活动的人员，一般不应认定为恶势力成员。《意见解释》第三条第4部分关于恶势力主要实施和伴随实施的违法犯罪活动： 恶势力主要实施的违法犯罪活动，是指恶势力惯常实施且能够较明显地反映恶势力“为非作恶，欺压百姓”特征的违法犯罪活动。《指导意见》提示性地列举了强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事，并在之后加了一个“等”字。与“主要实施”相对应，开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”等，是恶势力案件中伴随实施的违法犯罪活动。之所以称之为“伴随实施”，是因为这些违法犯罪活动在恶势力案件中虽然也很常见，但有的缺少公开性，有的没有具体被害人，有的危害后果仅限于侵害财产权，还有的往往事出有因，故在通常情况下，仅有这些违法犯罪活动还不足以体现恶势力“为非作恶，欺压百姓”的特征。因此，如果犯罪嫌疑人、被告人仅仅是共同实施了以上一种或数种违法犯罪活动，一般不应认定为恶势力。
最高检发布检察机关开展扫黑除恶专项斗争典型案例（第三辑）明确“是黑恶犯罪一个不放过，不是黑恶犯罪一个不凑数”，强调“据裁判、非法证据排除、程序公正等法治原则，依法规范办案，既不降格处理，也不人为拔高，确保扫黑除恶专项斗争始终在法治轨道上推进，经得起历史和法律检验。”主张“打准打实”是本着实事求是的态度，在准确查明事实的基础上，构成什么罪，就按什么罪判处刑罚，既不能“降格”也不能“拔高”。特别在办理涉案人员、涉案事实众多的涉黑恶案件中，要坚持法治标准，防止因降低认定标准而“拔高”认定为涉黑犯罪或者涉恶集团犯罪。
本案中，马某某只是和丁某退等人，合伙弄了两麻将桌，聚众赌博，其单纯为牟取不法经济利益而实施的“赌”违法犯罪活动，对外并没有实施暴力、威胁行为等行为，不具有为非作恶、欺压百姓特征，所获得经济利益用于自身花费，并没有上交给“丁家公司”，其在主观意志上也没有加入恶势力的意愿，客观上没有参与“丁家公司”组织、领导实施的犯罪行为，和“丁家公司”人员之间无相对固定的从属关系，没有举办过相关仪式表明加入了“丁家公司”，不受“丁家公司”约束，也不用遵从“丁家公司”的任何规章制度，想走就走，想去哪去哪，明显不属于“丁家公司”组织成员，不属于“知道或应当知道与他人经常纠集在一起是为了共同实施违法犯罪，仍按照纠集者的组织、策划、指挥参与违法犯罪活动的违法犯罪分子”，不应认定为恶势力集团参与者。
二、马某某等人聚众赌博行为应认定为赌博罪而非开设赌场罪。
赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为；根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达20人以上的。《刑事审判参考》第58集（2007年第5集）91页明确：聚众赌博，是指为赌博提供场所、赌具，组织、招引他人参加赌博的行为。这种人俗称“赌头”。赌头可能参与赌博，也可能不参与赌博;赌头可能是一人，也可能是多人。开设赌场，是指以营利为目的，营业性地为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。
聚众赌博与开设赌场均是赌博罪中常见的客观表现行为，均有为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的行为。但二者在实践中还是有如下区别：
（一）聚众赌博的规模一般较小;而开设赌场的规模一般较大，其营业场所大，赌博的工具齐全，赌博方式多样，有专门为赌场服务的人员。
（二）聚众赌博的场所通常具有不固定性，即聚众赌博的行为发生场所通常不固定，有的是在临时租赁、借用他人的房屋内或者自已家中进行，有的是临时在宾馆里开房进行，有的甚至在公共场所进行;而开设赌场的赌博场所一般具有固定的营业地点和场所。
（三）聚众赌博的时间一般具有临时性、短暂性的特点，一般情况下，组织参赌人员在一次赌博结束后，下一次赌博又须组织者再次组织;而开设赌场的时间具有持续性和稳定性特点，即赌场在定持续长的时间内连续、不间断地为赌博人员开放，只要在其开放时间内，赌博人员来到赌场均能进行赌博活动，而无须赌场经营者临时组织、通知。
（四）聚众赌博一般具有隐秘性，即组织者通常是在小范围内组织他人参赌，在每一次聚众赌博行为中其成员相对固定，其赌博行为一般只有组织者、参赌者和为赌博服务的人知晓;而开设赌场一般具有半公开性，即赌场开设的时间、地点、性质等被一定社会范围的公众知晓。
（五）聚众赌博的赌头往往会利用其人际关系和人际资源来召集、组织每一次的具体赌博活动；开设赌场的经营者一般情况下不亲自参与召集组织人员参与赌博。
（六）聚众赌博的赌头本人有时会参与赌博；开设赌场的经营者本人一般不会参与赌博。（注：以上六点区分均来自于刑事审判参考）
结合《刑事审判参考》关于开设赌场罪和赌博罪区分要点，辩护人还检索了几十个全国各地法院的判例，我们总结出以下结论：总体上开设赌场具有开放性、持续性、场所固定性、人员不特定性、组织性（分工）、稳定性、较大规模性等特点，而聚众赌博规模较小、小范围人员参赌、对象较为特定、聚赌时间不固定、临时性、持续时间不长、没有固定分工、人员关系松散等；开设赌场具有经营性、控制性，是通过场所吸聚不特定赌客，而聚众赌博具有“人合性”，主要依靠人际关系吸聚相对特定的赌客。
具体到本案中，明显不符合上述特征，现从五个角度来进行论证：（一）本案“所谓的赌场”规模小，不具备开设赌场罪的规模性
真正的赌场都具有一定的规模，其营业场所大，赌博的工具齐全，赌博方式多样。而本案中，三个地方都是打麻将，方式单一，工具单一，没有款式各异的赌博机，没有五花八门的赌博方式。最多只是两台麻将桌而已（甚至在万豪茶楼内只有一张麻将桌），在规模上、参与人数上与一般的赌场仍相去甚远，不能相提并论。
（二）本案具有临时性、短暂性，不具备开设赌场行为稳定性、持续性的特点
在案证据均体现出，丁某林、丁某退、马某某的麻将局是临时通过电话召集、组织的，万豪茶搂包厢处麻将局包厢也不是固定的，无论地点是在哪一处，每次打麻将都需要再打电话召集，被临时邀约来到指定地点参与打牌，具备很明显的临时聚集的特点；并不是每天都可以在该场所打麻将，召集赌博的时间间断、不固定，不具备开设赌场行为稳定性、持续性的特点。
（三）本案具有隐蔽性，不具备开设赌场罪的开放性特点
开设赌场终归是以营利为目的，虽然因具有一定的违法性不至于大肆宣传报道，但最起码要让一定范围的社会不特定公众知道，具有半公开性，否则无法稳定吸引客源实现营利的目的。而本案中，富强家园小区、农机局家属楼都属于比较私密的场所，不同于社会中的麻将馆经营场所，富豪茶楼的包厢每天也都有更换，具有明显的隐蔽性特征，不符合开设赌场的特征。
（四）本案内部没有严密的组织和明确分工，不具备开设赌场罪的组织性特征
赌场内部有严密组织和明确分工，要有专门为赌场服务的人员。往往有庄家、荷官、抽头渔利的、提供资金的、放风盯哨的、招揽生意的、端茶倒水的、打杂的等等角色。需要具有分工明确的人员和严密的组织性以保障赌场内的赌博行为有序进行，持续经营，获取更多利润。
其一，本案这个所谓的“赌场”仅由三个被告人就能开设成功，马某某，根本不符合常理和真正赌场的实际情况。
其二，丁某林、丁某退、马某某没有明显分工，三人工作内容非常随意。此外，本案所谓的赌场内既不存在庄家、荷官，也不存在安排人放风盯哨、招揽生意的情况。这一点在证人证言及被告人供述中均可以体现，不符合开设赌场的组织性特征。
（五）丁某林等人利用其人际资源聚集打麻将人员，具有人合性，而开设赌场是赌场这个场所发挥聚众效应，系“场地”吸引
其一，本案中，丁某林、马某某等人小范围内组织他人参赌，参赌人员大多为丁某林、丁某退、马某某三人通过打电话叫过来的，对象较为特定，系依靠人际关系吸聚相对特定的赌客；
其二，根据马某某、丁某退等人笔录，在麻将局中，有时需要他们自己参加麻将局才能组成。而开设赌场罪则不同，只要行为人开设了赌场，赌场在一定范围内为人所知悉后，就可以自动吸引他人前来赌博的客观效果，是场所发挥的聚众效应，不需要赌场经营者不亲自参与召集、招揽人员参与赌博。因此，本案不符合开设赌场罪的犯罪特征。
最为关键的是，马某某等人只是提供了两个麻将桌，赌局的大小完全由参赌人员自己设定，并非由马某某等人确定。
综上，因本案麻将局规模小、小范围人员参赌，对象较为特定，参赌时间不固定、不连续、不持续，赌场内部没有固定分工等特点，不符合开设赌场罪的开放性、持续性、人员特定性、组织性（分工性）等特征，马某某等人行为更符合聚众赌博的特征，应认定为赌博罪而非开设赌场罪。
三、马某某等人的行为即使认定为开设赌场，也不属于情节严重。
近几年，随着“扫黑除恶”运动的开展，开设赌场罪成为高发、频发罪名。根据我国《刑法》第三百零三条第二款之规定，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《刑法修正案(六)》对1997年刑法第三百零三条进行修改,将开设赌场分立出来单设一款,并将该行为的最高法定刑从三年提高到十年，体现了刑法对开设赌场行为的严惩。但是，对于何为刑法第三百零三条第二款“情节严重”，我国目前的司法解释仅规定了利用赌博机开设赌场及网络赌博的情形。
根据《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》(公通字〔2014〕17号2014年3月26日公布并施行)第二条第二款之规定，设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；
（二）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机３０台以上的；
（三）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机３０台以上的；
（四）其他情节严重的情形。
根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 (2010年8月31日 公通字〔2010〕40号)第一条第二款之规定，实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。
但是，在现实生活以及司法实践中，还要一些传统的实体型赌场，不用赌博机也不涉及网络赌博，对于这种实体型赌场在何种情况下构成开设赌场“情节严重”没有明确规定。
辩护人认为上述《意见》不能简单、机械地适用于其他开设赌场犯罪，要结合案件具体情况分析。
第一，根据罪刑法定原则，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，罪刑法定原则要求司法机关只能在刑法规定的范围内定罪量刑，“情节严重”的认定，也必须依据刑法的明文规定。《刑法》第三百零三条第二款规定：“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”开设赌场罪的追诉标准在《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》中有明确规定，对“情节严重”如何认定，该解释没有规定。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（简称《网络赌博犯罪适用意见》），从抽头渔利、赌资、违法所得数额，参赌人数、招募代理和招揽未成年人参赌等方面对“情节严重”作出了认定；《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（简称《利用赌博机开设赌场适用意见》）从赌博机的数量，赌资、违法所得数额，参赌人数、容留未成年人赌博和再犯对“情节严重”作出了认定。然而，对于司法实践中以其他方式开设赌场的，如何认定“情节严重”没有明确规定。无论是《网络赌博犯罪意见》，还是《利用赌博机开设赌场适用意见》，两个司法解释均具有明确的指向性，针对的是网上开设赌场和利用赌博机开设赌场，其他开设赌场方式不能类推适用。
第二，上述《意见》仅明确了在办理利用赌博机开设赌场、网络赌博犯罪案件中如何判定“情节严重”，实体型赌场的社会危害性与网络赌博不同。从《网络赌博犯罪意见》的出台背景和指导精神来看，与传统的赌场赌博相比，网络赌博更加快捷、方便，投注、资金交割只需轻点鼠标即可完成，赌资的数额往往很大，其社会危害性也更为严重。尤其是一些不法分子利用互联网大肆组织跨国赌博活动，不仅严重危害青少年身心健康和互联网正常管理秩序，败坏了社会风气，而且导致大量资金非法外流，严重破坏经济秩序，影响社会和谐稳定，其社会危害性与传统赌场不同，具体情况还应当具体分析。
第三，可参考上述《意见》中的要素综合认定，但不能机械套用。《网络赌博犯罪意见》和《利用赌博机开设赌场适用意见》将赌场规模、参赌人数、赌资数量、违法所得等作为网上开设赌场和利用赌博机开设赌场两种行为“情节严重”的标准，可见，这些因素也应当是开设赌场罪的量刑标准。虽然这两个司法解释有特定的适用对象，但也对其他开设赌场行为“情节严重”指明了解释的方向。如前文所述，赌场规模、参赌人数、赌资数量、违法所得等因素应当是开设赌场罪的量刑标准，认定其他开设赌场行为“情节严重”也应当参考这两个司法解释设立的标准，这样，才能达到合理解释刑法的目的。赌场是否具有固定性和长期性，参加赌博的人员有多少，是否容纳未成年人赌博，赌博的金额以及抽头渔利的金额等都是衡量开设赌场行为社会危害性的重要因素，结合具体案情，综合考虑这些因素，才能够得出公平正义的结论。
综上，如果要证明构成开设赌场“情节严重”，要从赌资、抽头渔利、违法所得数额，参赌人数等构成要件予以证明，在处理个案时，不能无视上述司法解释的存在，亦不能机械的套用符合上述解释哪一条即认定为“情节严重”，应当结合赌场规模、参赌人员、赌资数额、违法所得、社会危害性大小等因素综合认定开设赌场罪是否属于“情节严重”。本案中，马某某等人聚众赌博，只有一两台麻将桌，规模小，参赌人数少，违法所得少，时间短，社会危害性不大，不应认定为情节严重。本案往大了说，也就马某某和丁某林等人弄了一两桌麻将，叫人过来打麻将，提供茶水、烟、食品，收取一定的费用，这种模式不仅在临夏，在全国其他地方也都有，如果要抓人，全国范围内其他地方公安也应该行动起来，抓人立功。在甘肃的隔壁省份，青海的西宁市城西区人民法院，刘国明、杨明、吴万伟开设赌场案（案号：（2019）青0104刑初288号）检察院指控3被告人2005—2017在餐厅提供赌博场所，组织多人赌博，抽渔头利210万元，应当以开设赌场罪追究刑事责任。案件性质比马某某等人严重的多，最终法院认定刘国明等人构成赌博罪而非开设赌场罪。
四、马某某在聚众赌博中起辅助作用，依法应认定为从犯，应从轻处罚（其行为若认定为开设赌场，应减轻处罚）。
根据丁某退2019年3月16日11时01分—14时44分笔录：丁某林打电话给我说：“我和马XX乃（马某某）准备开个麻将馆，你也入一股呗”，在电话中我答应了，过了几天后，我和丁某林（丁某林，下同）、马某某三人见面商量决定一起开设赌场；（麻将馆）是由丁某林（丁某林）负责，因为他是我堂哥，年龄比我和马某某大点，所以让他负责，我和马某某都听他的话”。丁某退2019年5月19日8时01分—11时44分：“（在积石山县农业局家属楼1单元502室开设赌场的场地是谁找的？）是丁某林找的，房子都是丁某林负责的。”根据马某某2019年6月2日笔录：“（该赌场的场所由谁提供？）这个地方以前是丁某林一直在开麻将馆，后来丁某林没有继续在此处开设麻将馆，房间内陈设都没有变，里面放着两台好的麻将机和一台坏的麻将机，我们直接接手过来后就在此处开始召集参赌人员开设赌场了。”（第4页）“丁某林当时提议和我们商量每人出资5万元，用于给参赌人员放账。”（第5页）“我和丁某林、丁某退、丁一索夫在积石山县农业局家属院丁某林家中开了一间赌场。。。该赌场是丁某林家，他向我们收取了1000元房租”。（第6页）结合丁某退和马某某两个人的供述可以看出，聚众赌博事宜是丁某林打电话召集的，场地是丁某林提供的，赌资是丁某林提议的，赌场也是丁某林负责的。丁某退和马某某只是居于从属地位，在整个犯罪中起辅助作用，应当认定为赌博罪从犯，依法应从轻处罚。
五、本案中，马某某是从江苏省苏州市吴江区抓回甘肃省临夏市，在吴江，马某某已经有正规的生意，从事正规的工作，走上了正途，没有再和丁某林等人有往来。刑罚的目的一是教育，二是惩罚，惩罚的最终目的还是为了受处罚人能得到教训，走上正途，而马某某已经走上正途，做一安分守己的人，就这一层面而言，也无需对马某某科以严厉刑罚。
六、被告人马某某系初犯，其第一次实施犯罪行为，犯罪的习僻尚未形成，可改造性较大，再犯的可能性相对较小。经过这次事件之后，马某某也会对事物的对错有了进一步的认识，不再有误入歧途的事情发生，更不会再次犯罪，初犯、偶犯其恶习不深，良心未泯，具有可改造好的基础和条件。恳请临夏市人民法院予以充分考虑，对其予以从宽处理。
七、被告人马某某到案后如实供述，系坦白；现在愿意认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》以及最高人民法院《关于认罪认罚从宽制度适用问题指南》等相关规定，可以从轻处罚。
最后，我认为我们应该坚持打击犯罪与妥善处理案件并重。一方面，坚持以事实为依据，以法律为准绳，在罪刑法定原则和罪责刑相适应原则框架下，妥善处理涉黑涉恶案件，从而有效维护公民的财产权、生命健康权，维护公民的合法权益，维护社会的秩序，保障国家长治久安；另一方面，也应该坚持罪刑法定原则，审查恶势力集团成员认定标准问题等因素，考量行为人在犯罪中的作用、角色、犯意的提起情况等多种因素，始终坚持罪责刑相适应的原则，这样才能确保相关案件处理实现法律效果与社会效果的有机统一，确保人民群众在每一个涉恶案件的处理中感受到公平正义。在此，辩护人恳请临夏市人民法院能查清事实，对马某某宽大处罚，让其早日回归家庭、回归社会，让其以自己行动来回报社会。
辩护人 ：何近 2020 年 6月 16日