刘宪权教授：《帮助信息网络犯罪活动罪的认定疑难》
帮助信息网络犯罪活动罪 帮助行为正犯化 通谋 明知
帮助信息网络犯罪活动罪是一种“帮助行为正犯化”的立法现象而不仅是量刑规则。利用信息网络实施犯罪活动者与帮助信息网络犯罪活动者有通谋时，仍应按相应共犯论处；在“单方明知”或“双方明知”的情形下，对帮助者均应按帮助信息网络犯罪活动罪定 罪处罚。构成帮助信息网络犯罪活动罪，行为人必须“明知他人利用信息网络实施犯罪”，“明知”的含义除包含“确实知道”外，对于“应当知道”应以“大于半数规则”作为限制标准。
2015 年 8 月 29 日全国人大常委会通过的刑法修正案（九）将信息网络犯罪领域原共同犯罪中的帮助行为提升为独立的实行行为，即在刑法分则中专门设立了帮助信息网络犯罪活动罪这一独立的罪名。这实际上是一种“帮助行为正犯化”的立法现象。自该罪设立至今，理论界和实务界一直对该罪与相关犯罪的帮助犯或片面共犯之间关系的认识存在较大分歧。因此，有必要对帮助信息网络犯罪活动罪的理解和若干司法适用疑难问题加以厘清。
帮助犯是指在共同犯罪中对实行犯起一定帮助作用的人，我国刑法中有关共同犯罪的规定中虽然没有直接规定帮助犯，但实际上将其作为从犯或胁从犯进行认定和处罚。所谓帮助行为，是指明知他人要实施具体的犯罪，为使其犯罪实现成为可能或更加容易而进行援助的行为。在共同犯罪理论体系下，帮助行为依托于实行行为方具有刑事可罚性，其单独不具有刑法评价的意义。所谓正犯，指实施具体犯罪实行行为的犯罪人。理论上一般认为， 正犯包括单独正犯、共同犯罪中的正犯和间接正犯，其中间接正犯理论解决的是间接行为直接承担刑事责任的问题，在此不作讨论。共同犯罪中正犯即为实行犯，其是相对于教唆犯、组织犯、帮助犯而言的一种共同犯罪类型。由此理解，刑法理论上的帮助行为正犯化，是指直接将特定共同犯罪中的帮助行为予以单独犯罪化，使其独立成罪，成为新的、独立的犯罪实行行为。这种立法形式在我国刑法条文中并不鲜见，如刑法第二百八十七条之二帮助信息网络犯罪活动罪、第三百五十八条第四款协助组织卖淫罪等。有学者认为，并非只要刑法分则条文对帮助犯设置了独立的法定刑，就是帮助行为正犯化。帮助行为正犯化必须包含定罪上的正犯化，而不能仅仅是量刑上的正犯化，否则，就只属于帮助犯的量刑规则，理由有三：第一，为他人犯罪提供互联网技术支持的行为仍然是帮助行为，其成立犯罪以正犯实施了符合构成要件的不法行为为前提；第二，教唆他人实施上述帮助行为的，不成立教唆犯， 仅成立帮助犯。单纯帮助他人实施上述帮助行为，而没有对正犯结果起作用的，不受处罚；第三，对于实施本款行为构成犯罪的行为人不得依照刑法第二十七条的规定从轻、减轻或者免除处罚，只能直接按照刑法第二百八十七条之二第一款的法定刑处罚。笔者不赞同上述观点。笔者认为，帮助信息网络犯罪活动罪应当是一种帮助行为正犯化的立法现象，而不仅仅是量刑规则。
第一，刑法分则条文中的犯罪均是以单独正犯为模板进行规定的。前述观点认为即使刑法分则条文对帮助犯设置了独立的罪名，仍有可能不属于帮助行为正犯化的说法是不合理的。帮助犯是存在于共同犯罪中且是相对于组织犯、教唆犯、实行犯而言的概念。帮助行为正犯化就是将原来在共同犯罪中的帮助行为单独加以规定的立法方式。由于刑法分则规定的罪名均是单独正犯，通过刑法分则的直接规定，原来共同犯罪中的帮助犯就变成了单独正犯。
第二，帮助行为正犯化后，特定犯罪的帮助行为便成为新设之罪的实行行为。前述观点将为他人犯罪提供互联网技术支持的行为依然是帮助行为，作为否定其帮助行为正犯化的理由是不能成立的。就同一行为而言，其既可以是此罪的帮助行为，也可同时是彼罪的实行行为，这实际上取决于刑法分则的具体规定。正如实行行为与准备行为一样，一罪的准备行为完全可以同时属于另一罪的实行行为，如“伪造、变造金融票证罪”的准备行为可以是窃取信用卡信息，而在刑法专门规定了“窃取信用卡信息罪”的情况下，该行为当然同时又是“窃取信用卡信息罪”的实行行为，构成想象竞合，择一重罪处罚。可见，一种犯罪的帮助行为或准备行为，在被刑法分则规定为独立罪名后，相对于新罪名而言当然就取得了单独正犯的地位。而单独正犯的地位一旦确立，在一般情况下，其对于大多数的共同犯罪帮助行为的认定是具有排斥性的。
在帮助信息网络犯罪活动罪中，利用信息网络实施犯罪的行为主体很有可能无法被认定为犯罪而受到查处。例如，行为人在境外通过设置在境外的服务器制作淫秽信息，并通过境内的网络服务平台向境内的网络用户提供淫秽信息。对于在境外制作淫秽信息的行为人，在司法实践中很难予以查处，但根据刑法第二百八十七条之二的规定，在境内提供技术帮助的网络服务者就可以独立构成犯罪，而不需要在实体上与实行犯罪的行为主体进行责任捆绑，也没有必要在程序上等待其他实行行为性质确认之后，或者作为关联案件处理才能追究信息网络服务者的刑事责任。
第三，从立法本意来看，帮助信息网络犯罪活动罪的设立并不单单是为了解决量刑问题。前述观点认为，刑法增设帮助信息网络犯罪活动罪的条款是基于量刑上的需要，属于量刑规则。笔者认为，这种看法并不全面。首先，刑法第二百八十七条之二用三个条款规定了帮助信息网络犯罪活动罪这一独立的罪名。第一款规定了详细和完整的犯罪构成，而不仅仅是简单的有关量刑的规定。第二款是有关单位犯罪的规定，这与刑法条文中其他独立犯罪的规定方式相同。刑法分则在设立一个独立的自然人犯罪后，如果该种犯罪也可以由单位主体构成，往往会在自然人犯罪条款之后另行规定一款单位犯罪。第三款是关于竞合犯的处理规则，即“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。该款也表明，第一款所规定的行为是一个独立的犯罪。应当看到，只有一行为触犯数个罪名时才可按照竞合犯择一重罪处理，即竞合犯的成立前提是一行为触犯数个独立的罪名。从这个意义上来说，第二百八十七条之二帮助信息网络犯罪活动罪不可能只是量刑规则。其次，帮助行为正犯化罪名的设立往往是出于刑事政策的需要。由于帮助行为只存在于共同犯罪中，因此，对于某些特别的帮助行为，如果刑法分则不将其设立为独立罪名，则只能从共同犯罪的构成要件角度分析该帮助行为的特征，这在很大程度上会造成帮助行为认定上的模糊性。因此，帮助行为正犯化有其定罪层面的特定价值和意义，而非仅服务于量刑。帮助信息网络犯罪活动罪也属于同样的情形。
第四，帮助信息网络犯罪活动罪可以有自己独立的教唆犯和帮助犯。前述观点否认帮助信息网络犯罪活动罪属于帮助行为正犯化的理由是，正犯有自己独立的教唆犯和帮助犯，而教唆他人实施帮助信息网络犯罪活动行为的，不成立教唆犯，仅成立帮助犯。单纯帮助他人实施信息网络帮助行为，而没有对正犯结果起作用的，就不受处罚。笔者认为，这种说法仍然未能跳脱出以原有罪名为中心的思路与视角，对于已经独立成罪的帮助信息网络犯罪活动罪而言，教唆他人实施帮助信息网络犯罪活动行为的， 对于教唆者完全可以将其认定为帮助信息网络犯罪活动罪的教唆犯。同样，对于帮助他人实施帮助信息网络犯罪活动行为的，也完全可以按照帮助信息网络犯罪活动罪的帮助犯处理。至于这种对帮助行为的 “帮助”最终是否会被认定为“情节显著轻微，危害不大”，从而不认为是犯罪，则另当别论。须知帮助行为正犯化的本质就是扩大犯罪圈，当此罪（某具体共同犯罪）的“帮助行为”升级为彼罪的“实行行为”后，便可以该“实行行为”为中心，继续衍生出一系列有必要处罚的共犯行为。因此，对于帮助行为正犯化后的罪名，不能否认其依然存在帮助犯和教唆犯。
根据帮助者和被帮助者双方意思联络的程度不同，大致可以将共同犯罪分为片面共犯“、心照不宣” 的共犯和有通谋的共犯三类。对于帮助信息网络犯罪活动行为，前两种类型均应按照帮助信息网络犯罪活动罪处理，第三种类型则可能成立帮助信息网络犯罪活动罪与被帮助者所实施犯罪的想象竞合。
片面帮助犯是指一方行为人有意帮助另一方行为人实施共同犯罪，而另外一方行为人并不知道其行为是在他人帮助之下完成的情况。笔者认为，将一定范围内的片面合意者认定为共同犯罪，不仅与共同犯罪的理论相符，而且符合司法实践的需要，并具有一定法律依据。首先，从理论上分析，行为人只要在主观上认识到自己是与他人一起在实施共同犯罪，并将自己的故意和行为与他人的故意和行为融合在一起，就其个人而言，已经完全符合共同犯罪人单方面构成的主客观要件。至于他人是否也有同样的认识，实际上是决定他人是否构成共同犯罪的因素，而不应该影响对于行为人共同犯罪的认定。其次，从司法实践分析，只有将实际帮助者的帮助行为与被帮助者的实行行为看作一个整体， 并以共同犯罪的实行行为作为定性的依据，才能追究帮助者共同犯罪的刑事责任，否则无法追究其刑事责任。再次，从法律依据上分析，对于片面合意作为共同犯罪处理是有法律依据的。如刑法第一百九十八条第四款规定，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗罪的共犯论处。此条规定中， 保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人既可以与保险诈骗者构成有通谋的共犯，也可以暗中帮助保险诈骗者而构成片面帮助犯。另外，从最高人民法院、最高人民检察院 2004 年 9 月 3 日公布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》第七条规定和最高人民法院、最高人民检察院 2010 年 2 月 2 日公布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、 出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第六条规定可以发现，两者对网络服务者帮助他人传播淫秽物品的一律按照共同犯罪处理，也佐证了片面帮助犯的存在。
由于刑法修正案（九）有关帮助信息网络犯罪活动罪的规定中只指出了“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供……等帮助”即可构成犯罪，因此，完全有理由认为，刑法此规定并没有排除帮助信息网络犯罪者单方知悉他人利用信息网络实施犯罪，而仍为其提供帮助的情况。但由于刑法明确将这种单方知悉并提供技术支撑和帮助的行为归入帮助信息网络犯罪活动罪中，因此，笔者认为，对于帮助者“明知”而被帮助者“不明知”的情形，不能再按照片面共犯的原理，将网络服务者的片面帮助行为认定为共犯，而应该直接以帮助信息网络犯罪活动罪定性。
当然，在“心照不宣”的情形下，对于提供帮助的一方的行为同样应该认定为帮助信息网络犯罪活动罪，而不能按相应的共犯论处。因为在此种情形下，帮助者和被帮助者之间没有通谋，不符合成立共同犯罪的基本条件。但与片面共犯的情形相比较，“心照不宣”是帮助者和被帮助者均“明知”的情形。正如前述，由于刑法条文只对帮助者的“明知”作了明确要求，因此，将其认定为帮助信息网络犯罪活动罪也不会存在任何异议。
明知他人利用信息网络实施犯罪并与其通谋为其提供帮助的，则帮助者既构成帮助信息网络犯罪活动罪，同时又构成相应犯罪的帮助犯，应按照想象竞合的原则，从一重罪处罚。因为在这种情况下，帮助者与被帮助者之间有通谋，符合“二人以上共同故意犯罪”的要求；同时帮助者“明知”他人利用信息网络实施犯罪，并为其提供帮助，符合帮助信息网络犯罪活动罪的要求。
根据刑法规定，构成帮助信息网络犯罪活动罪，行为人必须“明知他人利用信息网络实施犯罪”。对于如何认定其中的“明知”，理论上与实践中存在很大争议。为准确理解和适用该罪名，有必要 对此加以厘清。我国有关司法解释经常将“明知”解释为“知道或应当知道”。行为人的主观认识可以包括 三种状态：确实知道、应当知道和确实不知道。根据大多数司法解释的规定，现行刑法分则中故意犯罪的“明知”基本上包括确实知道和应当知道两种状态，其需要排除的只是确实不知道的状态。“应当知道”是一种推定知道，司法机关对于被告人明知的证明仍有比较充足的客观事实依据，只是没有得到被告人印证而已。故此，在一般故意犯罪中，证明行为人“应当知道”时，行为人有提出反证的义务，即必须证明其确实不知道，方可否定其“明知”，否则“，应当知道”的推定就成立，司法机关可以肯定被告人存在“明知”。
由于帮助信息网络犯罪活动罪的行为人实质上是为实施信息网络犯罪行为提供技术支持、帮助，其中性业务行为的属性决定了日常经营活动中的网络技术服务与帮助犯的行为在客观上可能存在着很大的趋同性。中性业务行为是德国刑法理论与实务首创的检讨行为刑事可罚性的重要概念，即指自始至终基于实现法律所许可的且独立于犯罪或者犯罪人之外的业务活动目的而从事的业务行为或者交易行为。业务行为的“中性”集中表现为，无论交易行为的对方是犯罪者还是其他任何行为主体，业务的实施者都会以本人独立的目的，按照典型的业务要求从事相关行为或者交易。在许多情况下，网络服务者是有可能意识到自己的网络技术服务被犯罪分子利用而作为犯罪的工具，如果因此就将网络服务者的行为认定为帮助信息网络犯罪活动罪，显然过于扩大了打击面，不符合刑事立法目的。特别是信息网络技术天然地具有被犯罪分子利用从事社会危害行为的风险，中性业务行为客观上为犯罪活动提供了信息网络支持，又可能是风险社会下法律允许存在的风险，因此，中性业务行为轻易不能被评价为犯罪。也即在一般情况下，中性业务行为的行为人主观上所承载的心理状态，不能轻易被推定为应当知道信息网络服务会被犯罪活动所利用。据此，认定帮助信息网络犯罪活动罪时，对于行为人认识状态中“应当知道”的认定要从严掌握。
依笔者之见，“大于半数规则”应当是推定帮助信息网络犯罪活动罪中“应当知道”最为合理的量化尺度。“大于半数规则”，指电子证据表明中性业务行为所帮助的利用信息网络实施犯罪活动的对象比例超过半数以上的，应当据此推定信息网络服务者应当知道或者应当有充分的理由怀疑其业务行为所支持的对象利用信息网络实施犯罪，但仍然决意提供技术支持、帮助。在实践中，司法机关应当查证中性业务行为人在提供合法服务与帮助犯罪活动之间的客观分配比例，分析、判断、计算其中有多少是为合法行为提供信息网络服务，有多少是为犯罪活动提供信息网络帮助。当其服务的众多对象中，大于半数的对象在实施犯罪活动时，便可据此推定中性业务行为人的主观认识状态为“应当知道”。之所以主张在认定帮助信息网络犯罪活动罪 中“应当知道”适用“大于半数规则”，主要意图在于将中性业务行为所帮助的利用信息网络实施犯罪活动对象比例未过半数的情况，排除在认定行为人“应当知道”的客观判断标准之外。简言之，未过半数不能认定行为人主观上存在“明知”的心理状态。