王灿发：厘清行政机关全面履行法定职责的判断标准
厘清行政机关全面履行法定职责的判断标准——评山东省庆云县检察院诉该县水利局怠于履行职责案
王灿发
（中国政法大学教授
中国政法大学检察公益诉讼研究基地主任）
行政公益诉讼诉前程序中经常会遇到行政机关履行了一定职责但并没有完全解决问题，或者虽然做了一些工作但并没有把工作完全做到位的情况。此种情形下，检察机关能否提起行政公益诉讼，法院应否支持检察机关的诉讼请求？2019年山东省庆云县检察院诉该县水利局怠于履行职责案也许能给我们一些启示。
庆云县检察院在履职中发现，位于庆云县城区的天香石锅鱼等餐饮店、车码头汽车美容服务中心等洗车店，未经批准擅自安装水泵抽取地下水用于店铺内水冷空调制冷和清洗车辆。这些商户既未按规定办理取水许可证，也未安装取用水计量设施，更未缴纳水资源费，属于违法取水，造成了大量水资源浪费和无序使用，致使国家利益持续处于受侵害状态。庆云县检察院于 2018 年 9 月 6 日向该县水务局（机构调整前名称）发出检察建议，建议其积极履行水资源监管职责，对辖区内违法取用地下水的餐饮和洗车店铺依法作出处理，切实加强对国家水资源的管理、保护，维护国家利益。同时要求其收到检察建议书后两个月内依法履行职责，并书面回复庆云县检察院。
庆云县水务局在收到检察建议书后立即召开专题会议研究整改措施，成立了以局长为组长，分管局长为副组长，相关科室主要负责人为成员的非法取水专项整治工作领导小组，并抽调有执法资格的人员组成两个工作组，全力开展非法取水专项整治工作。从 2018 年 9 月 11 日开始对庆云县城区渤海路、文化路等 17 个区域的商户逐户进行排查。截至 2018 年 10 月 25 日，共排查出非法取用水商户281 家，发放《责令停止水事违法行为通知书》281 份，并告知违法商户整改时限。整改时限到期后，各执法小组对非法取用水商户进行了“回头看”，有 271 家整改到位，对仍未整改的同心阁海鲜城、沂蒙小镇、小印象等 10 家商户下发了《行政处罚告知书》和《听证告知书》，限期 3 天整改。2018 年 11 月 5 日，庆云县水务局将整改情况书面回复庆云县检察院：
“贵单位提出的天香石锅鱼、煮食帽麻辣烫、小波牛肉面等餐饮店铺，名车驿站、车管家汽车装饰、车码头汽车美容服务中心等洗车店铺非法取用水问题均已整治到位。”同时庆云县水务局还表示，为巩固全县非法取水专项整治的阶段性成果，将采取 5项措施全力做好水资源规范化管理工作。
庆云县检察院收到庆云县水务局对检察建议的回复后，及时进行跟进监督，发现检察建议书中提到的车码头汽车美容服务中心经庆云县水务局责令整改后并未实际整改到位，该店铺整改后的用水量与整改前相比没有明显变化，且抽水水泵并未拆除，仍在使用地下水洗车。对车码头汽车美容服务中心上述违法行为，庆云县水务局仅于 2018 年 9月 11 日作出《责令停止水事违法行为通知书》，之后在车码头汽车美容服务中心没有停止违法行为的情况下，并未继续履行监管职责，致使该店铺违法取用地下水现象持续存在,国家利益持续处于受侵害状态。鉴于此，2019年 5 月 7 日，庆云县检察院向庆云县法院提起行政公益诉讼，请求判令庆云县水利局（因机构调整，庆云县水务局于 2019 年 1 月更名为庆云县水利局）依法继续履行监管职责，对车码头汽车美容服务中心非法取用地下水行为进行查处。
2019年 11 月 4 日，庆云县法院依法组成合议庭对该案进行了公开开庭审理。庆云县法院经审理查明的事实为：公益诉讼起诉人庆云县检察院依职权在调查中发现，庆云县多处餐厅和沿街洗车店存在无证取用地下水资源情形，于 2018 年 9 月 6 日向被告庆云县水利局发出检察建议书，要求被告充分履行水资源监管职责，对城区内违法取用地下水的餐饮和洗车店依法作出处理，并监管到位。被告庆云县水利局于 2018 年 11 月 5 日将整改情况书面回复庆云县检察院，并在回复中说明了成立专项整治工作领导小组、相关整改措施及整改效果等情况。庆云县检察院在后期跟进监督中发现，车码头汽车美容服务中心并未整改到位，违法取水设备并未拆除，仍在违法使用地下水。
庆云县法院在对该案审理后认为，庆云县检察院提起行政公益诉讼的目的是要求庆云县水利局实际全面依法履行职责而不是仅书面回复已经履行职责。从该案公益诉讼起诉人庆云县检察院提供的证据可以看出，被告庆云县水利局未依法履行职责，监管车码头汽车美容服务中心拆除其违法取水设施。而且，庆云县水利局在法庭审理答辩中也无证据证明其已穷尽监管执法措施，无法避免后期违法取用地下水行为再次发生。综上，庆云县法院认为，被告庆云县水利局在具体执法监管方面存在监管车码头汽车美容服务中心拆除其违法取水设施未全面到位，属于未全面履行行政监管职责。因此，被告庆云县水利局已履职到位的答辩主张不能成立。公益诉讼起诉人庆云县检察院的诉讼请求应予支持。法院作出了“责令被告庆云县水利局在本判决生效之日起十五个工作日内继续对车码头汽车美容服务中心履行监管查处职责”的判决。
该案的案情并不复杂，相关法律规定也十分明确。水法第四十八条规定，直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。但是，家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外。水法第六十九条规定，有下列行为之一的，由县级以上政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期采取补救措施，处二万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，吊销其取水许可证：（一）未经批准擅自取水的；（二）未依照批准的取水许可规定条件取水的。山东省人大常委会《山东省水资源条例》第三十条规定，在城市公共供水管网覆盖区域不得新建地下水取水工程；未经批准的地下水取水工程和公共供水管网覆盖范围内的自备水井，由县级以上政府水行政主管部门限期封闭。该案中，车码头汽车美容服务中心所在区域属于城市供水管网覆盖区域，对于未经批准新建的地下水取水工程，相关水行政主管部门应责令其限期封闭。从庆云县法院查明的案件事实来看，庆云县水利局在接到检察建议书后虽然采取了一些措施，排查非法取用地下水商户并责令其限期整改，但庆云县检察院在约半年后跟进监督时却发现，车码头汽车美容服务中心仍在非法取用地下水洗车。这种情况下，只要证据确实充分，庆云县检察院当然可以对庆云县水利局未完全履行监管职责的行为提起公益诉讼。
需要说明的是，该案判决中，法院也认可被告庆云县水利局为解决非法取用地下水问题做了大量工作，但由于庆云县水利局在具体开展执法监管方面，存在监管车码头汽车美容服务中心拆除其违法设施未全面到位的问题，从而认定庆云县水利局属于未全面履行其行政监管查处职责。这就引发了一个问题，司法实践中，判断行政机关是否已全面履职，应采取什么样的判断标准。
首先，在行政机关未全面履职、不充分履职的标准判断方面，无论是行政法理论还是司法实践中，都倾向于认为只要行政机关有未依法履职的行为，或者虽然有一定履职行为但由于未采取合理方式履职、未及时履职、未穷尽行政手段履职等，最终导致国家利益和社会公共利益遭受损害的，都属于未依法全面履行法定职责。
其次，之所以对行政机关赋予这样严格的要求，是因为从理论上来说，法律对行政机关职责的规定既是权力授予，也是义务分配。法律规定的职责不及时且全面行使，就属于未履行应尽义务。同时，行政机关作为法定的执法机关，对法律规定必须不折不扣地贯彻执行，既不允许拒绝执行，也不允许拖延执行，当然也不允许部分执行部分不执行，而且执行的结果必须达到法律规定所确定的目标。因此，行政机关任何不充分、不全面履行职责的行为，都属于未依法履行法定职责。不充分、不全面履职通常表现为：一是形式履职，实际不履职；二是仅口头或者书面履职，实际行动中不履职；三是阶段性履职，而非全过程全时段履职；四是部分履职部分不履职；五是对于被明确指出的行为履职，对于未明确指出的同类行为不履职；六是只采取部分手段履职，而未穷尽行政手段履职；七是过程性履职，结果性不履职。这些履职行为都难以达到法律规定所确定的立法目标，对此检察机关皆可提起行政公益诉讼，法院也应判决支持检察机关的诉讼请求。以此来看，该案中，被告庆云县水利局虽然在接到庆云县检察院的检察建议书后，对辖区内存在的商户非法取用地下水行为进行了排查，并发出了整改通知，但庆云县检察院在后期跟进监督中发现个别商户仍有非法取用地下水行为，且取水设施没有拆除，取水井没有封堵，庆云县水利局也没有给予其行政处罚。因此，庆云县法院判决认为庆云县水利局属于部分履职部分未履职，没有穷尽行政手段履职，从而认定庆云县水利局未依法全面履行法定职责应无争议。
当然，并不是行政机关所有未完全履职的行为，检察机关都可以提起行政公益诉讼。在下列情形中，行政机关虽未完全充分履职，检察机关也不宜提起行政公益诉讼。一是遭遇不可抗力。如果行政机关在履职过程中遭遇洪水、地震、台风、泥石流等难以事前预判的不可抗力情形，这种情况下，只要行政机关已作出履职努力，虽然仍未完全达到履职目的，检察机关也不宜提起行政公益诉讼，要求行政机关依法继续履职。二是行政机关自身能力存在不足。我国地域辽阔，各地区情况差别较大，大部分地方的行政机关都可以达到法律规定的履职要求，但也有一些地方的行政机关因自身能力有限，做不到完全履职。如，大气污染防治法第二十三条第二款要求，县级以上地方政府生态环境主管部门负责组织建设与管理本行政区域大气环境质量和大气污染源监测网，开展大气环境质量和大气污染源监测，统一发布本行政区域大气环境质量状况信息。但实践中，西部一些县级环保部门由于缺乏对垃圾焚烧厂二噁英的监测人员和设备，难以履行这一污染源监测职责，此种情况下检察机关也不宜对其提起行政公益诉讼。三是由于客观情况限制，无法在规定期限内全面充分履职。比如，地下水污染修复、大面积土壤污染治理和生态恢复等难以在短期内完成，对此，不能因为环保部门履职后（责令污染单位承担环境修复责任等）环境质量仍未达到规定要求，就认为其没有全面履职。四是在行政给付中，如果部分行政相对人不申请或者拒绝接受，也不能认定行政机关属于未完全充分履职。比如，我国法律规定了废弃电器电子产品处理基金制度，具有废弃电器电子产品回收处理资质的单位，回收处理废弃电器电子产品可以申请费用补贴。此种情况下，如果有申请资格者不申请补贴，或者申请补贴后不接受补贴，最终行政机关对相关补贴费用未能全部发放的，不能认为行政机关属于未完全充分履职。