蔡小雪：药品名称是否属于通用名称——记处理因21金维他药品商标引起的行政处理案
作者：蔡小雪（最高人民法院行政审判庭原审判长）
1992年8月的一天上午，老岳（岳志强因比我们长几岁，我们都称呼他为老岳）接完电话后对我说：“江西高院行政庭肖笃诚庭长说，他们审理一起药品商标引起的行政处罚案中遇到几个法律问题，要来北京走访国家商标局、卫生部、国务院法制办，要我们帮助他们联系这些部门，你帮助联系，联系好告诉肖庭长。”我说：“行。”随后我分别与国家商标局、卫生部、国务院法制办的相关部门进行联系。
大约一个星期左右，这些单位确定好接待日期后，我便给肖庭长打电话，告诉他们来京的日期及相关部门约谈的时间。
几天后，肖庭长与南昌中院行政庭李兴国庭长一起来我的办公室，寒暄几句后，我带他们去了黄杰庭长办公室。他们见到黄庭长后，就向黄庭长谈起南昌桑海药厂诉江西省工商局商标行政处罚案中所涉及到药名是否属于通用商标的问题。黄庭长是一位非常谨慎的人，从不轻易发表自己的意见。他听完后说：“你们先听听相关部门的意见，回来后再研究。”而后对我说：“小蔡，你带个书记员陪他们一起去听听，让书记员做好记录。”我说：“行。”李庭长将该案相关材料给了我一份。黄庭长与他们寒暄几句，谈话很快就结束了。我将肖、李两位庭长送走后，我跟老岳说，黄庭长让我带上一名书记跟肖、李两位庭长一起去相关部门听听意见。老岳派书记员梁立新跟我一起去，并让她做好记录。
下午。我将李庭长给我的材料仔细阅读，根据材料中所反映的情况，该案大概案情是：
原告南昌桑海药厂，被告江西省工商局，第三人杭州民生制药厂。
杭州民生制药厂于1978年开始研制“21金维他”药品。1982年研制成功并用于临床。1984年经浙江省卫生厅以浙卫药准字（84）1324-1号文件批准生产。同年作为浙卫药标（84）131号质量标准的药名收入浙江省地方标准品种，“21金维他”药品直接表示了该药商品的主要原料是由21中维生素和微量元素组成。
1986年8月1日卫生部药政局发出（86）卫药政字第217号通知，要求各省、自治区、直辖市卫生厅将1983年1月1日至1985年10月31日各地审批的地方标准西药品，于1986年9月底前寄往西安市药品检验所，由该所负责整理编印《全国地方标准西药品种汇编》，杭州民生制药厂生产的“21金维他”亦作为药名收载其中。杭州民生制药厂于1987年以“21金维他”作为商标名称向国家工商局商标局申请注册，于同年8月30日获得第297849号商标注册证，该商标专用有效期为10年。
南昌桑海药厂于1990年初开始试制“21金维他”片药品。该厂根据《全国地方标准西药品种汇编》移植生产“21金维他”片药品。1990年10月8日经江西省卫生厅批准，批文号为：赣卫药准（1990）31-52号，1991年南昌桑海药厂正式将该药品投入生产，使用“桑海牌”注册商标，其生产的“21金维他”片即为“桑海牌”21金维他片。
1991年初，杭州民生制药厂发现市场上有南昌桑海药厂生产的“桑海牌”21金维他药品销售，于同年3月20日向南昌市工商局提出申诉，指责南昌桑海药厂生产“桑海牌”21金维他药品，违反《商标法》第38条第3项及《商标法实施细则》第41条第2项的规定，侵犯了其“21金维他牌”21金维他药品的商标专用权，要求南昌市工商局责令南昌桑海药厂停止侵权行为，收缴其侵权商标标识，令其赔偿经济损失。同年5月3日，杭州民生制药厂向江西省工商局报告，要求立即依法制止和查处侵害“21金维他”商标专用权的行为。同月11日，国家工商局商标局以商标函字（91）商标转A字13号函转江西省工商局查处并报结果。同年6月25日，江西省工商局将南昌桑海药厂生产“21金维他”的调查及处理意见的报告向国家工商局请示。国家工商局商标局于同年8月10日作出商标函字（1991）16号函批复。该批复的明确指出：使用在西药上的“21金维他”是依法定程序核准注册商标，其商标专用权受法律保护，未经商标注册人的许可，将“21金维他”作为药品商标或药品名称使用，均是侵犯商标专用权的行为，并要求认真保护杭州民生制药厂的商标专用权。同年8月21日，江西省工商局将依据此批转函转南昌市工商局，要求该局“按批复精神，依照《商标法》有关条款进行处理。”1992年3月26日，南昌市工商局依据《商标法》第38条第3项、《商标法实施细则》第4O条第2项、第43条的规定，作出如下处理决定：（1）南昌桑海药厂应当立即停止侵权行为；（2）已经暂扣的46950张侵权商标标识，由我局收缴销毁。
南昌桑海药厂不服该处理决定，向江西省工商局申请复议，该局于1992年5月11日作出行政复议决定。决定：（1）原处理决定认定事实清楚，适用法律准确；（2）鉴于南昌桑海药厂生产“21金维他”，经江西省卫生厅批准，并考虑到《药品管理法》与《商标法》衔接上的问题，经请示国家工商局商标局同意，允许该厂1992年3月27日前生产的“桑海牌”21金维他销售完为止。
南昌桑海药厂仍不服，于1992年5月19日向区法院提起行政诉讼，请求判决撤销江西省工商局作出的行政复议决定。理由如下：（1）“21金维他”是药品的药名，属于通用名称，将其注册为商标是不合法的；（2）依据《药品管理法》的规定，药品必须适用注册商标。该厂使用的注册商标是“桑海牌”，21金维他是药品名称，不是该药品的注册商标。综上两点，该厂生产销售的桑海牌21金维他药品，不存在侵犯他人注册商标权的问题，江西省工商局作出的行政复议决定主要证据不足，应当予以撤销。
江西省工商局和杭州民生制药厂称，被诉行政处理决定正确，法院应当判决维持。理由有三：（1）我国现行的法律、法规尚无关于药名不能注册商标的规定，也未对商品通用名称作界定。“21金维他”只是药名，而不是通用名称；（2）杭州民生制药厂的“21金维他”商标，经国家工商局商标局核准注册，在注册后一年内无任何异议和争议，其注册商标的取得完全符合法定程序，该商标专用权在法定期限内应受法律保护；（3）“21金维他”是依法定程序注册的商标，其商标专用权受法律保护，未经商标注册人杭州民生制药厂的许可，将“21金维他”作为药品商标或药名名称使用均是侵犯商标专用权的行为，所以，南昌桑海药厂的行为是商标侵权行为，至于被侵权的商标注册是否合法，只有国家工商局商标局才有权确认，对于注册不当的商标也只有国家商标局才有权变更或者撤销。在变更或撤销前，已注册商标的专用权仍应受到法律保护。
我读后，认为有关该案被诉行政行为的合法性主要涉及两个法律问题：一是药品名称是否属于通用名称？若属于通用名称，国家商标局将药品名称注册为商标就缺乏合法性。二是药品名称与注册商标之间的关系。同一名称的药品，可否注册不同的商标?
第二天上午，我们先后去了国家工商局，接待我们的是国家工商局法规司和商标局的两位处长。李庭长简要的介绍该案的案情后，商标局的处长回答的内容与国家工商局商标局于同年8月10日作出商标函字（1991）16号函批复的内容完全一样。李庭长问道：“药品名称是否属于通用名称？”那位处长说：“我国现行法律、法规中没有规定药品名称不能注册商标，对通用名称没有具体的界定。我们认为，药品名称不属于通用名称，可以注册商标。国家商标局依据法定程序注册的商标，在没有变更、撤销或注册期满的，未经注册企业许可擅自使用的，都属于侵犯他人商标专有权的侵权行为，依法应当处罚。”李庭长接着问：“每个药品都有自己的药名，商标与药名的关系是什么？”那位处长回答道：“我认为，药品属于通用名称，药品名称不属于通用名称，因此可以注册商标。如果在商标表示中出现他人已注册商标的药品名称，就构成侵犯商标专有权权。”我们所需要问的问题均已问完，就结束这次谈话。
下午，我们去了卫生部。接待我们的是卫生部政策法规司和药政局的两位处长接待。李庭长介绍完该案案情。药政局的处长似乎事先已知道该案的案情，对所涉及的问题早有准备流利的答道：“《药品管理法》第23条规定：'药品必须符合国家药品标准或者省、自治区、直辖市药品标准。国务院卫生行政部门颁布的《中华人民共和国药典》和药品标准为国家药品标准。国务院卫生行政部门的药典委员会，负责组织国家药品标准的制定和修订。’药品要求符合药品标准，但不同的药品，所采用的药品标准不同。对同一种药品，必须采用同种药品标准。根据该法第22条第2款中'生产已有国家标准或者省、自治区、直辖市标准的药品，必须经省、自治区、直辖市卫生行政部门征求同级药品生产经营主管部门意见后审核批准，并发给批准文号’的规定，对已有药品标准的药品，药品名称应与移植生产的药品名称相同，才能保证符合同一种药品的标准。《商标法》第8条第5、6项规定，商标不得使用通用名称。商品的通用名称，是指之中商品名称在某一领域为大家用于称呼某一类产品的文字。包括规范的商品名称，约定俗成的商品名称，商品的俗称和简称。商品的通用名称直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量及其他特点。商标法和商标法实施条例虽都提及商品通用名称，但均没有对什么是“商品通用名称”进行界定。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。我国的国家药品标准包括中华人民共和国药典、国家药品监督管理部门颁布的药品标准、国家药品监督管理部门颁布的药品注册标准及药品试行标准，上述标准中收载的药品名称均为药品通用名称。因'21金维他’已收入在《全国地方标准西药品种汇编》之中，南昌桑海药厂是根据《全国地方标准西药品种汇编》移植生产'21金维他’片药品，经江西省卫生厅批准后，将该药品投入生产，使用'桑海牌’注册商标，其生产的“21金维他”片即为“桑海牌”21金维他片。此处的21金维他属于药名，即通用名称。”
政策法规司的处长补充道：“企业花费巨大人力、物力、财力研制出来的新药，应当属于企业的知识产权，受到法律的保护，但1985年颁布的《专利法》第25条规定，药品不授予专利。一些企业经过千辛万苦开发出新药，为了使新药的知识产权受到法律保护，就通过将新药名称注册为商标保护其知识产权。这样就出现了，其他企业按照《药品管理法》第22条的规定，对已有标准的药品移植生产，移植生产时申报药名又必须是药品标准名，而该药品标准名却已被注册为商标，该企业在获准生产药品后，一旦生产就对前企业构成商标侵权，这显然是矛盾的，也是极不合理的。根据《商标法》的规定，商标注册可以续展，而且续展不受次数的限制，这样必然引起注册商标的企业对该药品的垄断，不利于新药的开发推广，将会阻碍药品科学技术的发展。为了解决研制新药企业的知识产权保护问题，卫生部1987年就制定了《关于新药保护及技术转让的规定》，解决了对新药的保护问题。该文件规定'凡卫生部批准的新药，其他单位如未得到原研制单位的技术转让，在以下时限内不得移植生产：自颁发新药证书之日起，第一类新药8年（含试产期2年）；第二类新药6年（含试产期2年）；第三类新药4年；第四类新药3年。’药品生产企业可以依据该规定，对非法侵犯其药品技术成果的行为提起诉讼，保护其合法权益。”
我们听完两位处长的介绍，感觉他们说的很清楚，我们所遇到的问题都解决了，就没有再多问。谈话结束后，我们就去了国务院法制办。
国务院法制办是协调司的一位处长和一位副处长接待我们。李庭长介绍完案情后，处长说：“因为你们没有正式行文，办里没有研究，我们仅以个人的身份谈一点意见，仅供参考。”他接下来谈他对药品名称是否属于通用名称及药品名称与商标之间的关系问题。他的观点，与卫生部的同志所谈的观点基本一致。最后他补充道：“立法机关正在修改《专利法》。修改草案中取消了对药品不授予专利的限制。”
走访完上述三个单位，肖、李两位庭长就返回南昌。我让梁立新将走访的问题、各单位的观点及理由进行整理。大约一个星期梁立新整理好走访综述。该综述大致有以下几方面的内容：（1）该案的基本案情；（2）关于药品名称能否注册商标；（3）药品名称相同商标不同是否构成侵权；（4）关于新药的知识产权保护问题。
我将这份走访综述修改后交给老岳。老岳报给了黄庭长。黄庭长觉得此案有研究的价值，便组织全庭讨论。全庭讨论中，形成一致意见，即药名品名称属于通用名称，不得注册商标。同种药品使用不同的商标，在商标中标有同一药品名称的，不构成侵犯他人商标专有权。讨论后，黄庭长对老岳和我说，如果江西高院或南昌中院询问我们的意见时，以个人观点告知他们，同时要强调“仅供参考”。
我们刚研究完，肖庭长就给我打电话，询问庭里的意见。我将庭里研究的意见，告诉了肖庭长，并强调，属于我个人的意见，仅供参考。
1993年1月初，我收到李庭长寄来的该案一、二审行政判决书。一审法院认为，“21金维他”是药品的名称，属于通用名称。桑海制药厂生产“21金维他”药品所适用的商标是“桑海牌”，该商标经国家商标局合法注册，不存在侵犯他人商标的问题。江西省工商局认定桑海制药厂侵犯杭州民生制药厂注册的“21金维他”商标，证据不足，依法判决撤销被诉行政处理决定。第三人杭州民生制药厂不服一审判决，向南昌中院提出上诉，二审判决：驳回上诉，维持原判。
1992年9月4日全国人大常委会对《专利法》进行了修改，修改后的《专利法》取消了对药品不授予专利的限制。1992年12月19日，国家医药管理委员会根据修改后的《专利法》制定并颁布了《药品行政保护条例》，该条例规定，在1993年1月1日以后，药品生产企业可以通过对新开发药品申请专利和申请药品行政保护证书。从而完善了药品知识产权的保护制度，使开发新药企业的合法权益得到充分的保护。
该案判决后，梁立新书记员找到我，对我说，她想就该案写一篇文章。我说：“好啊。你写完，我给你推荐发表。”于是，她根据该案的一、二审行政判决和走访的情况，并查阅了相关资料，写了一篇《“21金维他”药品商标案》的案例分析文章，该篇文章在《中国卫生法制》1994年第2期上发表。
在该案行政判决作出后，又发生了前列康、三九胃泰等药品名称注册商标的行政、民事纠纷案件，均已药品名称属于通用名称，不得注册商标的原则，作出了判决。