交易习惯在建设工程合同争议处理中的适用（上） | 建工衔评
作者按：目前鲜见专门研讨建设工程合同争议处理中如何具体适用行业惯例和交易习惯的相关成果。本文在分析《民法典》有关交易习惯规定以及现有有关建设工程施工合同纠纷诉讼裁判文书的基础上，对交易习惯适用于建设工程合同纠纷诉讼（仲裁）处理中的有关问题进行初步探讨，供同业参考。
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一、引言
交易习惯是由商人在长期的商事交易中逐渐形成的一套规范，它被用来分配商人之间的权利、义务，调整和解决商人之间的利益冲突。交易习惯并未形诸文字，但并不因此而缺乏效力和确定性；交易习惯作为一种社会规则，客观上规范和引导着商人的行为[1]。《民法典》第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”因此，交易习惯作为上述法律规定涉及的习惯（包括交易习惯以及交易活动之外的其他民事法律行为中的民商事习惯）的一个重要类别，具有填补法律缺失的重要作用。鉴于建设工程合同活动与一般民商事合同活动相比，具有参与主体更广泛、活动内容更复杂、履约时间更长久、履约变化更多发的特点，而在法律层面对于建设工程合同交易规则的规定相对有限，解决建设工程合同纠纷具体问题时，当事人以及裁判者时常感受到法律的缺位。因此，大量行业惯例、当事人在交易过程中的习惯做法（为表述简便计，除非另有特别说明，以下统称交易习惯）充斥于建设工程合同活动的全过程。建设工程合同活动的交易习惯具有明显的行业特点，有些习惯有别于其他类型的交易习惯；有些习惯与法律、行政法规、规章、行政规范性文件的规定不一致，或者与这些规定之间是否构成冲突存在不同观点。经笔者检索，除已故何伯森教授编著的《工程项目管理的国际惯例》一书外，目前鲜见专门论述国内建设工程行业惯例和交易习惯的相关文献。本文在分析《民法典》有关交易习惯规定以及现有有关建设工程施工合同纠纷诉讼裁判文书的基础上，对交易习惯适用于建设工程合同纠纷诉讼（仲裁）处理中的有关问题进行初步探讨，供同业参考。
二、可适用的交易习惯的确认应具备的条件
现实社会中的交易习惯并非均被法律认可。从《民法典》第十条的规定中可以发现，我国法律认可作为民商事纠纷处理合法依据的交易习惯须满足下列条件：第一，法律没有规定；第二，不违背公序良俗。不过，笔者注意到最高法院通过司法解释（即：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》，以下简称《合同法解释二》）明确的合同法上所称的交易习惯与《民法典》第十条的规定在字面上并不一致。根据《合同法解释二》第七条第一款的规定，合同法所称的交易习惯是指不违反法律、行政法规强制性规定的，在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法，或者当事人双方经常使用的习惯做法。因而，《合同法解释二》下构成交易习惯的适法性条件则是：不违反法律、行政法规强制性规定。《民法典》与《合同法解释二》对交易习惯适法性条件表述的不同是否导致其含义存在实质差异？笔者认为：
首先，就两者涉及法律规定的内容而言，习惯所涉内容如在法律中已有规定，当两者内容实质性一致时，即便法律规定并非强制性规定（对应于法律规范类型中的任意性规范），则相关内容的适用应属于适用法律规定，而非适用交易习惯。当两者内容存在实质性冲突时，在《民法典》的规定中，只要属于法律的强制性规定（对应于法律规范类型中的禁止性规范和义务性规范），均构成当事人的义务内容（措辞中一般包含“禁止”、“不得”、“必须”、“应当”等），纠纷处理时亦应适用法律规定；如相互冲突的内容属于法律的非强制性规定（措辞中一般包含“可以”、“有权”等），在当事人未合意排除适用交易习惯时，则纠纷处理时可以优先适用交易习惯；而根据《合同法解释二》的规定，交易习惯均可优先于法律的非强制性规定被适用。可见，《民法典》第十条与《合同法解释二》第七条在交易习惯的适法性条件上“法律没有规定”与“不违反法律强制性规定” 虽然用词不同，但其含义并无实质性差异。
其次，就有关行政法规规定的情况而言，考虑到《民法典》中所称作为法律依据的“法律”一词均为狭义，不包括行政法规（需要以法律和行政法规或者法规共同作为法律判别依据时，均表述为法律、行政法规，或者法律、法规），因此，在严格的文义解释情形下，《民法典》未排除在行政法规等已有规定的情况下仍可以适用交易习惯，无论交易习惯的内容与行政法规的规定是否冲突，亦无论行政法规的规定是否属于强制性规定。而根据《合同法解释二》的规定，交易习惯亦不得与行政法规的强制性规定相冲突，否则不能适用于纠纷处理；但是与行政法规的非强制性规定相冲突的交易习惯仍可适用于合同纠纷处理。由此可见，与《民法典》第十条相比，《合同法解释二》第七条似乎扩大化地排除了涉及行政法规强制性规定时交易习惯的适用。然而，适用交易习惯应当以相应的民事法律行为有效为前提。根据《民法典》第一百三十五条有关民事法律行为效力的规定，违反行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外，亦即：被适用的交易习惯不得违反行政法规中的效力性强制性规定。而对于行政法规中的管理性强制性规定，一般不会导致该民事法律行为无效，因而交易习惯如违反行政法规中的管理性强制性规定，通常并不无效。可见，与《民法典》第十条相比，《合同法解释二》第七条虽然增加了“不违反行政法规强制性规定”，但结合对《民法典》第一百三十五条第一款中“行政法规强制性规定”的理解，其并未实质性突破《民法典》第十条的含义范围。
最后，《合同法解释二》第七条未规定对违背公序良俗的交易习惯的排除适用，与《民法典》第十条“适用交易习惯，不得不违背公序良俗”的规定不一致，也与《民法典》第一百五十三条第二款“违背公序良俗的民事法律行为无效”的规定不协调。
考虑到《民法典》第十条沿袭于《民法总则》第十条，而《合同法解释二》施行时（二零零九年），《民法总则》尚未颁行（颁行时间二零一七年），当时施行的《民法通则》和《合同法》均未规定适用交易习惯的限制条件。因而《合同法解释二》第七条有助于司法适用中统一对于交易习惯的理解。然而，在《民法总则》二零一七年十月一日施行后，特别是《民法典》自二零二一年一月一日施行后，随着《合同法》被废止，《合同法解释二》亦应整体被废止，而代之以有关《民法典》的新的司法解释。《合同法解释二》第七条因与《民法典》第十条规定的含义存在上述差异，建议在《民法典》新的司法解释中做相应调整。
基于交易习惯具有零散、繁杂、不成文、不系统、非行业人士或者交易当事人未必知晓等特点，难以苛刻地要求纠纷裁判者必须对其了解和熟悉。因此，《合同法解释二》第七条第二款规定，对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。该规定表明，我国司法将交易习惯作为一般应由当事人举证的客观事实，而非诉讼参与者应知的法律规则。
综上，笔者认为，交易纠纷的诉讼（仲裁）处理中，确认一项可适用的交易习惯，须具备下列条件：
第一，当事人已举证证明在交易行为当地或者交易所属领域、行业存在一项做法，且该做法为交易对方订立合同时所知道或者应当知道，或者存在一项当事人双方使用的做法；
第二，当事人已举证证明该项做法的存在并非个别的，偶发的，具有惯常性；
第三，该惯常性做法与待证事实具有关联性；
第四，该惯常性做法针对系争交易具有合理性；
第五，该惯常性做法不违背现行法律、行政法规的强制性规定以及公序良俗，且不属于民法典规定的其他无效民事法律行为。
三、建设工程合同交易中适用交易习惯的法律规定
建设工程合同交易中适用交易习惯的法律规定集中于《民法典》中。经笔者检索，与建设工程相关的其他法律、行政法规中未见适用交易习惯的规定。《民法典》中的规定可分为两部分：普遍适用于一般合同交易的规定，集中在《民法典》总则编以及合同编通则分编；以及可参照适用于建设工程合同交易的合同编通则分编买卖合同章、借款合同章。
（一）普遍适用于一般合同交易的规定
《民法典》除前述第十条有关习惯（包括交易习惯和其他涉及民事法律后果的习惯）可补充适用于法律未作规定情形的一般规定之外，在涉及一般合同交易时还包括下列具体规定：
第一，交易习惯适用于合同缔结。
1. 意思表示的形成（第一百四十条第二款：沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示）；
2. 意思表示的解释（第一百四十二条第一款：有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。第二款：无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思）；
3. 承诺的作出（第四百八十条：承诺应当以通知的方式作出；但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外）、承诺的生效（第四百八十四条：承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效）。
其中，意思表示的形成和解释的规定，也适用于除合同行为之外的其他民事法律行为。
第二，交易习惯适用于合同履行。
1. 合同履行中的附随义务（第五百零九条第二款:当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务）;
2. 已生效合同内容的解释、确定（第五百一十条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定）；
3. 多标的择一债务履行的选择权（第五百一十五条：标的有多项而债务人只需履行其中一项的，债务人享有选择权；但是，法律另有规定、当事人另有约定或者另有交易习惯的除外）；
4. 合同终止后的附随义务（第五百五十八条 债权债务终止后，当事人应当遵循诚信等原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密、旧物回收等义务）。
由此可见，从合同缔结的要约承诺、合同条款的解释，到合同的履行以及后合同义务，交易习惯具有在合同活动全过程中补充适用的法律效力。
（二）可参照适用于建设工程合同交易的规定
根据《民法典》第六百四十六条的规定，法律对建设工程合同没有规定的，可以参照适用买卖合同的有关规定。因此，建设工程合同的承包人向发包人交付建设工程承包成果时，依照民法典第八百零八条（建设工程合同章没有规定的，适用承揽合同的有关规定）和第七百八十条（承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明）的规定，应提交必要技术资料和有关质量证明。如果合同对于承包人应提交文件的内容没有约定或者约定不明，承包人仍应当参照适用《民法典》第五百九十九条（出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料）的规定，依照交易习惯提交供发包人完成建设工程竣工备案验收的所需的应由承包人提供的工程质量过程检验、隐蔽工程验收、建材设备生产施工安装质量验收、工程变更及其检验、工程质量事故处理等工程技术资料和工程保修文件等。
此外，在建设工程合同中，如果对工程价款迟延支付或者垫资及其利息约定不明产生纠纷，除司法解释另有规定外，可以参照适用《民法典》借款合同章第六百八十条第三款的规定，按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息；自然人之间借款的，视为没有利息。
四、交易习惯在建设工程合同纠纷处理中的适用现状
笔者通过无讼案例库（www.itslaw.com），以案由“建设工程合同纠纷”、搜索词“惯例”、文书性质“判决”、法院层级“最高人民法院”+“高级人民法院”，审级“二审”+“再审”进行检索（检索日期：2020年11月15日），获得生效判决文书67份，其中符合本文写作目的的判决书45份。在该45份判决中，最高法院和高级法院两级法院适用交易习惯进行说理论证的判决书18份（其中13份为法院主动适用，5份为分析当事人适用交易习惯的主张是否成立）；当事人一方要求适用而法院判决说理未涉及交易习惯的判决书27份。
上述45份生效判决中对于交易习惯的适用可归纳成下列主要情形：
第一，以合同内容文义结合交易习惯确定合同系争内容含义。如最高法院（2014）民一终字第181号、（2001）民一终字第33号、甘肃高院（2016）甘民终374号判决。
第二，以交易习惯否定当事人证据的真实性、主张或者抗辩的合理性。如四川高院（2019）川民再590号、（2016）川民终493号、江苏高院（2017）苏民再89号判决。
第三，以交易习惯结合当事人的履行行为或者其他事实，加强当事人证据真实性论证。如山东高院（2017）鲁民终1642号、广东高院（2013）粤高法民终字第42号判决。
第四，以交易习惯推定合同性质、合同约定之外的当事人的权利或义务内容。如湖北高院（2018）鄂民终226号、（2015）鄂民监二再终字第00073号、内蒙古高院（2016）内民再59号、浙江高院（2010）浙民终字第25号、上海高院（2009）沪高民一（民）终字第53号判决。
第五，以交易习惯结合当事人行为认定当事人权利行使或义务履行的时间。如背景高院（2019）京民终1470号、云南高院（2013）云高民一终字第169号、浙江高院（2010）浙民再字第64号判决。
（未完待续）
[1]樊涛：我国民商事司法中的交易习惯，法律适用，2014年第2期。