【建纬观点】集体租赁住房有关登记法律问题研究
作者简介
赵萍 上海市建纬律师事务所高级合伙人、房地产业务部专业律师。
邵万权 上海市建纬律师事务所副主任、房地产业务部主任。
在我国，利用集体建设用地建设租赁住房目前尚处于试点状态，即便是较早一步开始试点的集体经营性建设用地流转，也是从2015年起方在33个地区开始进行的。由于建设租赁住房政策目前尚处于试点状态，国内现有的不动产登记相关法律法规等规范性文件在适用于“集体建设用地建设租赁住房全过程行为”时，必然存在冲突及阻碍之处，下文将结合现有不动产登记制度一一阐述。
为保护不动产权利人的合法权益，规范不动产登记行为，增强不动产登记公信力，我国近年来根据《物权法》《城市房地产管理法》等上位法，先后出台了《房屋登记办法》、《商品房屋租赁管理办法》、《不动产登记暂行条例》（下称《暂行条例》）、《不动产登记暂行条例实施细则》（下称《实施细则》）及《不动产登记操作规范（试行）》（下称《操作规范》）等规范性文件，对于各类不动产权利的登记行为进行了系统性规范。尤其是《操作规范》，可谓是不动产登记制度的“集大成者”，虽然目前尚处于试行状态，但其对于不动产登记的基本原则、程序和各类不动产登记的申请主体、提交材料、审查要点等内容进行了详细的规定。
统观该等规范性文件中现有的不动产权利登记制度，与“集体建设用地建设租赁住房全过程行为”相关联的登记制度，按确权先后顺序，包括集体土地所有权登记、集体建设用地使用权及建筑物、构筑物所有权登记、抵押权登记、预告登记、租赁登记、更正登记、异议登记、查封登记等登记制度。
按照上述登记制度目前的适用范围是否已囊括了集体建设用地建设租赁住房所需的登记，可进一步将上述登记制度大致归为三类：
第一类为基本可直接适用的登记制度：包括集体土地所有权登记，集体建设用地使用权及建筑物、构筑物所有权抵押登记（房地一体登记），在建工程抵押登记，预告登记，更正登记，异议登记与查封登记。此类登记制度中，有的能一目了然就可知是为集体土地、集体建设用地“量身定制”的登记制度，如集体土地所有权登记，集体建设用地使用权及建筑物、构筑物所有权抵押登记（房地一体登记）；有的是在适用范围上明确是适用于不动产且未排除集体建设用地使用权及建筑物的，如在建工程抵押登记，预告登记，更正登记，异议登记与查封登记。
第二类为需进行调整后方能适用的登记制度：包括建设用地使用权及建筑物、构筑物所有权登记，集体建设用地使用权（单独）抵押登记及房屋租赁登记备案制度。前两项登记制度目前仅能适用于国有建设用地使用权及地上建筑物、构筑物上的登记行为，故难以直接适用于集体建设用地租赁住房，但由于此两项登记制度适用范围兼具包容性与可调性，因此，可在现有登记制度的基础上，结合集体建设用地建设租赁住房的特殊要求，调整后予以适用。而房屋租赁登记备案制度此前系针对商品房租赁所设，因此将适用范围扩充至租赁住房后即可予以适用。
第三类为需创设的登记制度，包括预租登记制度。预租登记制度设立与否，需根据是否设立集体建设用地租赁住房预租制度决定。
以下将根据集体建设用地建设租赁住房政策的要求，就现行的各类不动产登记制度进行逐一分析，明确集体建设用地建设租赁住房登记制度的完善方向。
（一）集体土地所有权登记
根据《物权法》第五十九条、第六十条的相关规定，农民集体所有的土地，属于本集体成员集体所有，属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。
由于建设租赁住房仅涉及集体建设用地使用权主体的变更，而不涉及集体土地的所有权主体的变更，因此现行的集体土地所有权登记制度，在实施该项政策后，仍然可以直接适用于建设租赁住房的集体土地。对此，《操作规范》第7章针对集体土地所有权的首次登记、变更登记、转移登记及注销登记已进行了详尽规定，此处不再赘述。
（二）集体建设用地使用权及建筑物、构筑物所有权抵押登记（房地一体登记）
我国现行规范性文件就此登记制度确立的准则是：以禁止集体建设用地使用权单独抵押为原则，以连同地上建筑物一并抵押为例外。《物权法》第一百八十三条规定“乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押”。《操作规范》第14章对抵押登记的规定也遵循同样思路，14.1.2条“抵押财产范围”中包括了建设用地使用权、建筑物和其他土地附着物。14.1.3条“不得办理抵押登记的财产范围”规定“耕地、宅基地等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外”。据此可以理解为，针对集体建设用地，也只有将租赁住房进行抵押时，才能将该住房集体建设用地使用权一并抵押。
而租赁住房是否能够抵押，尚属于需要讨论的问题。《实施细则》第六十五条第二项规定“建筑物和其他土地附着物”属于可以办理不动产抵押登记的财产，此处的“建筑物”并未明确界定是否包括集体建设用地上的建筑物，因此如果此处“建筑物”理解为同时包含“国有建设用地”和“集体建设用地”上的建筑物，则租赁住房可以进行抵押，相应的，根据房地一体原则，其利用的集体建设用地使用权也可以进行抵押。
此外，对于集体建设用地租赁住房而言还有一个特殊之处，各试点地区出台的方案中，部分地区如上海、广州等，明确规定禁止将租赁住房分割抵押，部分地区如沈阳、杭州、合肥、南京等明确规定集体租赁住房不得抵押，总体思路仍是避免分割登记、避免变相成为小产权房。
故综上所述，在租赁住宅属于被认定为可以办理抵押的情况下，在允许将租赁住房整体抵押的地区，可以实现房地一体抵押登记。而针对集体建设用地使用权单独抵押如何登记的问题，下文将单独进行阐述。
（三）在建工程抵押
根据《物权法》第一百八十条第（五）项，正在建造的建筑物可以抵押，因而《实施细则》第六十五条及《操作规范》第14.1.2条也相应规定“正在建造的建筑物”属于可以办理抵押登记的财产范围，但上述规范性文件均未明确界定该“正在建造的建筑物”是否同时包含国有建设用地上建造的建筑物和集体建设用地上建造的建筑物。但从多个方面可以推断：《物权法》第一百八十条规定的第（一）项“建筑物和其他土地附着物”、第（五）项“正在建造的建筑物”应当均不区分国有和集体建设用地属性。其一，法无明文禁止即视为许可：既然在建筑物的修饰定语中未明文规定仅适用于国有建设用地上建造的建筑物，则依据法无明文禁止即视为许可的一般法理，可将此处的适用范围理解为包括了集体建设用地上建造的建筑物；其二，从体系解释的角度分析：如前文所述，既然《物权法》及《担保法》已允许乡镇、村企业的厂房等建筑物进行抵押，那么推断集体建设用地上的在建工程应当也不属于禁止抵押的范围，故现行在建工程抵押登记应当也可以适用于集体建设用地租赁住房在建工程的抵押登记。
（四）预告登记
根据《操作规范》第15.1.1条的约定，现行预告登记制度适用于：（1）商品房等不动产预售的；（2）不动产买卖、抵押的；（3）以预购商品房设定抵押权的；（4）法律、行政法规规定的其他情形。
根据上述预告登记的适用情形，租赁住房项目不涉及预售、不动产买卖及以预购商品房设定抵押权而只涉及整体抵押，因此仅在租赁住房整体抵押的情形下，预告登记制度方有适用之必要。
（五）更正登记、异议登记、查封登记
鉴于更正登记、异议登记、查封登记属于各类不动产权利登记过程中均可能出现的情形，不因不动产权利类型的差异而有所差别，故现行更正登记、异议登记、查封登记制度均能够直接适用于集体建设用地租赁住房。对此，可详阅《操作规范》第16章、第17章、第18章，在此不再赘述。
（一）集体建设用地使用权及建筑物、构筑物所有权登记
该登记制度的首次登记、变更登记、转移登记及注销登记等内容详细规定于《实施细则》第四章第五节和《操作规范》第11章。
需要注意的是，该登记制度从表述上看只有一个登记分项，但实则包含了两个登记分项，即集体建设用地使用权的登记与集体建设用地使用权及建筑物、构筑物所有权登记。在无地上建筑物、构筑物的情况下，只申请集体建设用地使用权的登记，而在有地上建筑物、构筑物的情况下，根据“房地一体登记主义”需申请集体建设用地使用权及建筑物、构筑物所有权登记，这一区别在首次登记的相关规定中得以明显地体现。
根据利用集体建设用地建设租赁住房的相关要求，针对建设用地使用权登记与租赁住房所有权登记，现行登记制度存在如下问题，可能会对登记产生阻碍。
第一，允许登记的集体建设用地的用途不包括租赁住房。
对于使用集体建设用地建造建筑物，根据《土地管理法》第四十三条及第五十九条的相关规定，集体建设用地系用于乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设。而对于集体建设用地使用权登记的适用对象，《操作规范》11.1.1条第二款规定“依法使用集体建设用地兴办企业，建设公共设施，从事公益事业等的，应当申请集体建设用地使用权及建筑物、构筑物所有权登记。”本款规定的允许进行集体建设用地使用权登记的建筑物类型，虽然未严格限定“兴办企业、公共设施、公益事业”三种类型，但考虑到此前政策对于在集体建设用地上建造住宅一直持较为明确的反对态度，如果此处未能明确包括“兴建租赁住宅”的内容，难免因表述不明确会对集体建设用地使用权及租赁住宅的所有权登记造成一定影响。
第二，欠缺针对租赁住房登记的审查条件。
国土资源部、住房和城乡建设部发布的《集体租赁住房试点方案》明确规定“集体租赁住房出租，应遵守相关法律法规和租赁合同约定，不得以租代售。”各地的试点方案，以北京市为例，明文规定需在土地使用权的权利证书上注明“仅用于租赁住房建设，未经批准，不得出让、转让，不得转租，不得改变土地用途，不得出售”，在房屋所有权证书上注明“仅用于租赁住房运营管理，不得出售。”且房屋所有权证仅按项目整体核发，不予分割办理单元产权证书。而《操作规范》第11.1.4条对于“申请集体建设用地使用权及建筑物、构筑物所有权首次登记”审查要点的现行规定，明显未能涵盖上述内容，但上述内容系区分租赁住房与小产权房的关键，故如果不能谨慎审查，很可能造成此后分割出售住房、实质上是变相开发建设小产权房的后果。
针对上述两点问题，提出如下完善建议：
首先，针对登记适用范围，如前所述，鉴于利用集体建设用地使用权建造的租赁住房目前尚未纳入到“建设用地使用权及建筑物、构筑物所有权登记”的适用范围，为便于集体建设用地流转及此后的租赁住房所有权登记，建议对于《操作规范》11.1.1条第二款的首次登记适用对象，增设“兴建租赁住宅”的情形。此外需考虑的一点是，《操作规范》11.1.1条仅是针对首次建设用地使用权及建筑物、构筑物所有权登记的相关规定，但对于建设租赁住房来说，其集体建设用地的使用权更大可能此前已进行过首次登记，典型情况如土地使用权人是通过入股、联营等方式与其他主体合作开发，此前建设用地使用权以及其上其他类型建筑物已进行过首次登记，亦或部分地区如广州允许使用节余存量宅基地等其他性质的集体土地进行租赁住房试点建设。在此种情况下，仅建设完成后的租赁住房所有权需要进行首次登记，而其所利用的土地使用权则需履行变更或转移登记手续，因此建议考虑对于《实施细则》及《操作规范》中涉及集体建设用地使用权和建筑物、构筑物所有权登记的转移登记、变更登记的适用范围也进行相应调整。
其次，针对租赁住房所有权登记的审核，应当注意，为避免建设方变相开发小产权房，不论是租赁住房所有权的首次登记还是此后可能出现的变更、转移登记，在审查时均需根据各地区实施方案的具体要求，注明“仅用于租赁住房运营管理，不得出售/抵押/转让”等内容，并注意不得分拆进行所有权登记。
（二）集体建设用地使用权抵押登记（单独抵押）
根据我国现行规范性文件，国有建设用地使用权可以单独抵押[1]，但集体建设用地使用权则禁止单独抵押[2]。根据上文对房地一体抵押登记问题的分析可以发现，《操作规范》第14章第14.1.3条“不得办理抵押登记的财产范围”中包含了“耕地、宅基地等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外”。也就是说，除了法律规定的乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押导致的房地一体抵押这种例外情形，其他建设项目利用的集体建设用地使用权尚不允许单独抵押。
随着集体建设用地入市流转工作改革的深入，在2016年5月13日，中国银监会、国土资源部发布的《农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款管理暂行办法》已允许国家确定的集体经营性建设用地入市改革的部分试点地区开展集体经营性建设用地抵押贷款，此算是对集体建设用地使用权单独抵押禁止原则的突破。然而该办法有效期经过延长后，也仅到2018年12月31日即终止，且适用范围也仅限于集体经营性建设用地入市改革的15个试点区域，与利用集体建设用地建设租赁住房的试点地区不完全一致，因此适用空间极其有限。
目前各地区试点方案多有提及鼓励以建设用地预期收益做担保贷款、加强与国家开发银行等政策性银行合作等多种融资方式，而集体建设用地使用权抵押融资也不失为一种方式。若今后确定集体建设用地使用权可抵押融资的，从不动产登记角度，就需要调整现行建设用地使用权抵押登记的范围，改变集体建设用地使用权单独抵押禁止的规定，以便集体建设用地使用权能够合法合规的进行抵押登记。就此，本文提出如下建议：
首先，集体建设用地使用权的抵押登记，目前法律层面尚存在较大阻碍。不仅是登记制度本身需进行调整，《物权法》、《担保法》等实体法律同样需进行相应的解释或调整，否则如果仅对不动产登记相关法规及规范性文件进行调整，则有可能出现下位法违反上位法的情形。因此如果试点阶段结束，该政策拟进入正式推广阶段，需要通过修改现行法律或出台相关司法解释等形式，从实体法律层面认可集体建设用地抵押。在此基础上，再相应调整不动产抵押登记制度，如《实施细则》第六十五条和《操作规范》第14.1.2条“抵押财产范围”增加集体建设用地使用权。具体的抵押登记申请及审查办法，可参照国有建设用地使用权抵押登记办法操作。
其次，针对建成的租赁住房的集体建设用地使用权及地上建筑物抵押登记，因租赁住房仅能整体办理产权证，不能分割登记，故一般住房可能出现的抵押登记，对于租赁住房而言大多不能予以办理，这一点建议应在《操作规范》针对抵押登记的审查要点中予以明确，避免因租赁住房形式上符合抵押登记的要求（如已办理所有权登记、抵押情况符合要求）而误办理抵押登记。但同时需注意，就各地区目前的试点要求来看，各地区对于租赁住房抵押的要求不一，如果当地未明确禁止办理整体的租赁住房抵押，在登记审查过程中也需因地制宜，注意区分。
（三）租赁登记备案制度
我国目前针对租赁房屋，实行登记备案制度[3]，且根据《商品房租赁管理办法》第二十三条的规定，如果未办理租赁备案，将会受到行政处罚。但由于在双方没有特殊约定的情况下，办理租赁备案与否并不影响租赁合同的效力[4]，因此目前商品房租赁登记备案的现状大多为：如果承租人需要利用租赁备案手续进行进一步的落户审批、居住证办理等其他程序，会主动向出租人提出办理租赁备案，如果没有上述需求的，出租人出于避税考虑对于办理租赁备案的意愿比较低。
但针对集体建设用地租赁住房而言，较之一般商品房租赁，为避免出现“以租代售”、肆意转租的行为，便于审核承租人资格、承租年限、申请补贴条件等，办理租赁登记备案手续十分必要。
为此，基于现有的租赁登记备案制度，建议在国家法律法规等规范性文件层面，对于集体建设用地租赁住房，明文要求履行登记备案手续；在各个地区实际操作过程中，可根据现有的房屋租赁信息平台，增设集体建设用地房屋租赁的专门登记渠道，如根据广州市试点方案，其依托广州市房屋租赁信息服务平台办理相关业务，住房租赁企业事先在广州市房屋租赁信息服务平台注册并且经过实名认证，此后如实录入出租房源信息，承租人与出租人在签订、变更、终止房屋租赁合同一定期限内，在平台上进行网上登记备案。而登记备案后，承租人亦可根据登记备案信息，根据当地户籍等政策，依法申请相关居住、教育、医疗等各项公共服务。
此外，针对房屋租赁平台的信息查询，应当区分可以公示的信息及不予公示的信息，如每个集体建设用地租赁住房的房屋信息、承租现状、租赁条件要求等，应当实时向公众公示，而对于承租人个人信息、租赁信息，则必须设定仅权利人、利害关系人或因执行公务需要的国家机关可以查询，在监督住房租赁合法有序进行的同时保护相关当事人隐私。
针对租赁住房项目，是否应当设立预租登记制度，需根据是否设立预租制度决定。如果在综合考虑项目建设融资需求、项目市场情况等等因素后，确定需要设立预租制度，那么相应的，也应当新设预租登记制度，具体操作可参照商品房预售登记制度执行。
[1] 《中华人民共和国物权法》第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……（二）建设用地使用权。
[2]《中华人民共和国物权法》第一百八十四条 下列财产不得抵押：……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。
[3] 《商品房屋租赁管理办法》第十四条：房屋租赁合同订立后30日内，房屋租赁当事人应当到租赁房屋所在地直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门办理房屋租赁登记备案。房屋租赁当事人可以书面委托他人办理房屋租赁登记备案。
[4] 《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条 当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，人民法院不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为房屋租赁合同生效条件的，从其约定。但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。
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