【建纬观点】工程总承包模式下变更对工程价款的调整原则
上海市建纬律师事务所专职律师，曾从事工程设计与鉴定行业近六年，获得结构工程师中级职称。主要执业领域包括：城市基础设施项目、建筑工程、房地产领域的诉讼和非诉讼法律事务服务以及行政征收、共有物分割合同领域的法律服务。
摘要：本文主要对国内外现行工程总承包合同范本中的“变更”进行研究，并根据变更常见分类，分析工程总承包模式下采购变更、施工变更、设计变更对造价的影响。
关键词：工程总承包、变更、合同
《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）要求加快推进工程总承包，完善工程总承包管理制度，提升工程建设质量和效益，可以预见工程总承包模式将在我国工程建设中应用越来越广。根据住建部、发改委2019年5月10日发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（征求意见稿）第三条“本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程项目设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”我国拟推广的工程总承包包括设计——施工、设计-施工-采购两种模式。国际上广泛应用的FIDIC合同版本中工程总承包合同有《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》和《设计－建造与交钥匙工程合同条件》。相比传统施工总承包模式，目前我国的工程总承包模式正处于发展阶段，我国目前主管部门颁布的工程总承包合同一共有两个版本，分别是《建设项目工程总承包合同示范文本》（GF-2011-0216）（以下简称2011版《总承包合同》）、《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件》（2012年版）（以下简称2012版《招标文件》），以上四个合同版本中对变更均作定义。
2011版《总承包合同》在通用条款第1.1.24条将“变更”定义为在不改变工程功能和规模的情况下，发包人书面通知或书面批准的，对工程所作的任何更改。2011版《总承包合同》的通用条款中，“变更权”[1]牢牢掌握在发包人手中，承包人拥有的是“变更建议权”[2]，由发包人对承包人提出的变更建议作出是否采纳的决定。
2012版《招标文件》在通用条款第1.1.6.3合同条款及格式条中规定，“变更是指根据第15条[3]的约定，经指示或批准对发包人要求或工程所做的改变。”根据2012版《招标文件》的通用条款，在履行合同过程中，经发包人同意，监理人可按照约定的变更程序向承包人作出有关发包人要求改变的变更指示，承包人应遵照执行。2012版《招标文件》同样规定了与2011版《总承包合同》类似的承包人的“合理化建议”[4]的权利。
2017版《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》第1.1.78条规定，“变更”系指按照第13条[5]［变更和调整］的规定，经指示作为变更的，对工程所做的任何更改。
1995版《设计－建造与交钥匙工程合同条件》第1.1.6.2条规定，“变更”指根据第14条[6]由雇主代表指示的或由其作为变更批准的对雇主的要求进行的任何改变和（或）修改。
经过对比笔者发现，2011版《总承包合同》第1.1.24条对变更定义是“在不改变工程功能和规模的情况下，发包人书面通知或书面批准的，对工程所做的任何更改。”也即按照2011版《总承包合同》规定，改变工程功能和规模的情况下，不适用其定义的有关变更条款，而其它三个合同版本中对变更的定义均未限定于“不改变工程功能和规模”，即改变工程功能和规模，也属于变更，适用有关变更条款。
工程总承包模式下，如果依照变更的内容区分，变更可分为设计变更、采购变更、施工变更三类。
2011版《总承包合同》第13.2条“变更范围”分别对设计变更、采购变更、施工变更的范围进行了界定。
设计变更范围包括：（1）对生产工艺流程的调整，但未扩大或缩小初步设计批准的生产路线和规模或未扩大或缩小合同约定的生产路线和规模；（2）对平面布置、竖面布置、局部使用功能的调整，但未扩大初步设计批准的建筑规模，未改变初步设计批准的使用功能；或未扩大合同约定的建设规模，未改变合同约定的使用功能；（3）对配套工程系统的工艺调整、使用功能调整；（4）对区域内基准控制点、基准标高和基准线的调整；（5）对设备、材料、部件的性能、规格和数量的调整；（6）因执行基准日期之后新颁布的法律、标准、规范引起的变更；（7）其它超出合同约定的设计事项；（8）上述变更所需的附加工作。
采购变更范围包括：（1）承包人已按合同约定的程序，与相关供货商签订采购合同或已开始加工制造、供货、运输等，发包人通知承包人选择另一家供货商；（2）因执行基准日期之后新颁布的法律、标准、规范引起的变更；（3）发包人要求改变检查、检验、检测、试验的地点和增加的附加试验；（4）发包人要求增减合同中约定的备品备件、专用工具、竣工后试验物资的采购数量。（5）上述变更所需的附加工作。
施工变更范围包括：（1）根据设计变更，造成施工方法改变、设备、材料、部件、人工和工程量的增减；（2）发包人要求增加的附加试验、改变试验地点；（3）发包人所提供的项目基础资料、现场障碍资料之外的，新增加的施工障碍处理；（4）发包人对竣工试验经验收或视为验收合格的项目，通知重新进行竣工试验；（5）因执行基准日期之后新颁布的法律、标准、规范引起的变更。
2012版《招标文件》、2017版《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》、1995版《设计－建造与交钥匙工程合同条件》也并未对“变更范围”进行分类。笔者认为，由于我国的工程总承包正处于发展阶段，对“变更范围”作出区分和细化有利于对工程总承包模式进行推广，并可以加大社会各界对工程总承包模式的认知。
1. 我国部门及地方颁布的部分文件中工程总承包模式下变更对工程造价影响进行了原则性的规定。
《公路工程设计施工总承包管理办法》（交通运输部令2015年第10号）第十三条规定：“项目法人和总承包单位应当在招标文件或者合同中约定总承包风险的合理分担。风险分担可以参照以下因素约定：项目法人承担的风险一般包括：（一）项目法人提出的工期调整、重大或者较大设计变更、建设标准或者工程规模的调整。”第二十五条规定：“总承包工程实施过程中需要设计变更的，……，属于总承包单位风险范围的设计变更（含完善设计），超出原报价部分由总承包单位自付，低于原报价部分，按第二十四条规定支付。属于项目法人风险范围的设计变更，工程量清单与合同总价均调整，按规定报批后执行。项目法人应当根据设计变更管理规定，制定鼓励总承包单位优化设计、节省造价的管理制度。”
《湖南省房屋建筑和市政基础设施工程总承包招标投标活动管理暂行规定》（湘建监督〔2017〕76号）第十一条规定：“招标文件合同条款应当按照权利义务对等的原则，约定招标人和承包人双方承担的风险以及风险费用的计算方法。招标人承担的风险至少包括：……（二）在经批复的初步设计或方案设计之外，提出增加建设内容；在初步设计或方案设计之内提出调整或改变工程功能，以及提高建设标准等要求，造成设备材料和人工费用增加的风险；”
上述两份文件均规定，如发包人调整、改变建筑功能、规模的，发包人应当承担该行为造成造价增加的风险，即要相应调整合同价款。
2.司法实践关于工程总承包模式下变更对价款影响的司法观点。
【(2017)苏民申1376号裁定书】：本院经审查认为，众泰公司与江南环保公司签订固定总价合同，由江南环保公司以EPC总承包方式承建众泰公司的机组烟气脱硫工程，施工过程中，经双方协商对施工方案进行调整，取消两台增压风机及相应工程，故江南环保公司应按合同约定的相应价款返还增压风机项目工程款。由于该合同系固定总价合同，无合同价款组成明细，无法直接明确合同价款中对应的增压风机价款。江南环保公司二审中虽提供《山东众泰发电有限公司2×150MW机组烟气脱硫工程总承包澄清文件及二次报价》，证明增压风机价格为125万元/台,但该证据系江南环保公司制作，并无众泰公司签字盖章，江南环保公司也未能提供证据证明其将该文件送达给众泰公司，故该证据的真实性无法确认，亦无法作为定案依据采信。从江南环保公司提供的2008年1月8日双方往来函件看，先由众泰公司提出按250万元扣除两台增压风机款，江南环保公司回函予以确认，表明双方在合同履行过程中已协商一致扣除两台增压风机款为250万元。二审法院据此认定双方就增压风机扣减款项达成一致意见，并无不当。
【(2018)闽06民终1297号判决书】（黑龙江制冷站和空压站工程承包项目）：关于腾龙芳烃公司上诉主张工程款中应扣除部分款项402578.62元的问题。经查，腾龙芳烃公司主张的402578.62元包含围篱维修费、土方清理修复工程、材料货款、氧化铝费用等12项费用，但其提供的相应邮件、记录表、招标单、签呈等证据大部分属于单方制作且未经黑龙江建安公司认可；一审法院在原审判决书中已就争议的证据作出详实的评析认定，经查，并无不当。腾龙芳烃在二审期间未提出新证据证明其该上诉主张，故其主张相关款项应予扣减的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。
【(2018)皖11民终2326号判决书】（安徽定远压气站燃机余热发电工程设计施工总承包工程）：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。因监理人负有施工现场监督、协调和管理的职责，十二张签证单均有监理人员及监理单位的签字及盖章确认，且双方在合同中约定变更指示只能由监理人发出，因此，监理人签署的工程签证单能够证明变更签证项目的实际发生，原审据此认定合同外变更的工程量，并判决支持相应工程款项正确，本院予以确认。
【(2018)兵09民终14号判决书】：大宇机械厂在与周龙兴签订的《电气工程承包协议》中明确约定了合同价格及费用结算方式，双方约定综合单价一次包死，无论何种原因概不调整。但从双方约定的合同总价的计算方式可以证实：合同总价=包干完全综合单价×业主确认工作量+现场业主确认的有效签证量、变更、设计修改的工程量金额×50%-合同缔约应由乙方购买的材料而甲方代买材料所发生的费用-其他应扣费用，该合同总价款并不是固定价。双方在协议中只约定了各子项目的施工单价，对各子项目的工程量并未包死，各子项目的施工量是根据业主确认的工程量来确定的。从当事人提供的合同、确认清单等证据可以相互印证，本案在合同之外，因业主变更、设计修改等原因增加工程造价245000.6元。依据双方签订的协议，被上诉人大宇机械厂应向周龙兴追加增加工程量金额50%，即追加工程款122500.3元，故大宇机械厂应给付周龙兴总工程款823030.3元。
【(2018)晋0881民初1340号判决书】：本院认为，原、被告双方签订的案涉特殊消防设备合同为“EPC”合同，双方约定合同总价在合同有效期内为不变价。合同履行过程中就热电偶探测器的更换问题，原、被告于2015年9月4日签订的“关于合同中热电偶式可恢复型缆式线型感温探测器的变更”工程联系单上，原、被告均再次确认案涉合同为“EPC”合同，合同总价不变。该工程联系单：“在保证满足合同技术条件和消防规范要求且能通过消防验收的前提下，将合同约定的热电偶探测器45000米，更换为热电阻式探测器25000米和实时温度检测探测器20000米。”之内容，应视为原、被告双方对原合同内容作出了变更，该变更内容对原、被告双方具有约束力。且根据2017年12月20日运城市公安消防支队出具的（2017）第0219号建设工程消防验收合格意见书亦证明了所更换的热电阻探测器与实时温度探测器满足了合同技术条件和消防规范要求并通过消防验收，实现了合同目的。故应认定案涉热电偶探测器的更换不影响合同总价款的变更。
【(2017)甘09民初85号判决书】：对szjb4-003号工程变更单载明的增加费用292万元。首先，安徽电力二建公司将其与中广核工程有限公司（以下简称中广核公司）签订的《敦煌光电产业园330kv升压站配套5座110kv升压站3#站主变压器及动态无功补偿装置供应合同》作为工程变更单附件提请的增加费用292万元，监理项目部注明“价格请审计人员核实”，敦煌清洁能源公司注明“设备增加费用，待工程结算核定”，由此可见，监理项目部和敦煌清洁能源公司对该增加费用数额并未进行确认；其次，《敦煌光电产业园330kv升压站配套5座110kv升压站3#站主变压器及动态无功补偿装置供应合同》“协议书”第4条约定，合同金额为1152万元，本合同结算金额为乙方（中广核公司）与供货厂商订的供货合同结算金额......。该合同“合同价格”3.2条约定，合同初始金额（暂定价格）为1200万元，本合同结算金额按乙方与供货厂商签订的供货合同金额的1.05%计取。结合以上内容及安徽电力二建公司提供的付款凭证以及其他证据，在敦煌清洁能源公司有异议的情况，安徽电力二建公司主张的增加工程价款292万依据不足，尚不足以认定。
[1]13.1 变更权
13.1.1 变更权发包人拥有批准变更的权限。自合同生效后至工程竣工验收前的任何时间内，发包人有权依据监理人的建议、承包人的建议，及 13.2 款约定的变更范围，下达变更指令。变更指令以书面形式发出。
13.1.2 变更
由发包人批准并发出的书面变更指令，属于变更。包括发包人直接下达的变更指令、或经发包人批准的由监理人下达的变更指令。承包人对自身的设计、采购、施工、竣工试验、竣工后试验存在的缺陷，应自费修正、调整和完善，不属于变更。
[2]13.1.3 变更建议权
承包人有义务随时向发包人提交书面变更建议，包括缩短工期，降低发包人的工程、施工、维护、营运的费用，提高竣工工程的效率或价值，给发包人带来的长远利益和其它利益。发包人接到此类建议后，应发出不采纳、采纳或补充进一步资料的书面通知。
[3]15.1 变更权
在履行合同过程中，经发包人同意，监理人可按第15.3 款约定的变更程序向承包人作出有关发包人要求改变的变更指示，承包人应遵照执行。变更应在相应内容实施前提出，否则发包人应承担承包人损失。没有监理人的变更指示，承包人不得擅自变更。
[4]15.2 承包人的合理化建议
15.2.1 在履行合同过程中，承包人对发包人要求的合理化建议，均应以书面形式提交监理人。合理化建议书的内容应包括建议工作的详细说明、进度计划和效益以及与其他工作的协调等，并附必要的设计文件。监理人应与发包人协商是否采纳建议。建议被采纳并构成变更的，应按第15.3款约定向承包人发出变更指示。
15.2.2 承包人提出的合理化建议降低了合同价格、缩短了工期或者提高了工程经济效益的，发包人可按国家有关规定在专用合同条款中约定给予奖励。
[5]13 变更和调整
变更权
在颁发工程接收证书前的任何时间，雇主可根据第13.3款［变更程序］提出变更。
除第11.4款［未能修补缺陷］所述的情况外，变更不应包括准备交雇主或他人进行的、对于任何工作的删减，除非双方另行同意。
[6]14.变更
有权变更
14.1在合同期限内的任何时间，雇主代表可通过发布指示或要求承包商递交建议书的方式提出变更。如果雇主代表要求承包商递交一份建议书而随后又决定不进行变更，则承包商为此导致的费用包括设计服务在内应得到补偿。
除非雇主代表指示或批准变更，在此之前，承包商不应对工程进行任何更改和（或）修改。如果施工文件或工程不符合合同，对此进行的矫正不应构成变更。
题图来源 | 摄图网