【建纬观点】二房东模式的长租公寓运营商在运营环节需注意的法律风险与应对措施（一）——基于上海某高端服务式公寓并购重组项目的研究
作者简介
蒋烽 上海市建纬律师事务所房地产团队执业律师。毕业于中国人民大学，法律硕士。执业近8年来已为涵盖住宅、商业综合体、厂房、教学楼、物流仓库、桥梁、商场、公租房、酒店等诸多业态项目提供了收并购、合作开发、施工、销售、索赔与反索赔等诉讼与非诉服务，并长期为华润置地、旭辉集团、好世置业、嘉加集团等业内知名企业提供常法服务。
毛梦煜 上海市建纬律师事务所房地产部律师助理，毕业于上海交通大学，获法律硕士学位。目前专注于提供房地产领域各类非诉和诉讼法律服务。
本所房地产团队律师近期在服务某高端服务式公寓并购重组项目中发现：在长租公寓运营环节存在诸多值得“二房东”模式的运营商关注的法律风险点，比如改变物业规划用途转租的，“带抵”承租并转租的，未查清物业抵押、查封情况即承租并转租的，经营短租业务的，超期转租的，物业未办理移交手续的，变更项目运营主体未经开发商同意的，签约的项目公司不对应的等等。
我们预计，上述未能引起“二房东”模式下的行业从业者关注的风险点可能是潜藏于行业的通性问题。而与此相对应，能否识别该等风险、以及识别后对该等风险的评估与应对也很可能会成为本行业风控的标杆。
有鉴于此，本团队将针对题述内容陆续撰写系列实务文章予以研究，以期与行业从业者共探讨。本篇为系列文章的开篇之作。
本文所指“二房东”模式的长租公寓运营商，通俗理解，就是租赁物业的“二房东”，即通过物业的承租、转租赚取租金差价的营利主体。
此类运营商经营业务涉及到承租与转租两端，相较自持物业模式下的运营商，会多出承租端环节的法律风险。而承租端与转租端是休戚相关、密不可分的两个环节，若承租端的法律风险点未能识别并把控好，则风险因素将传导至转租环节，一旦风险爆发，将使运营商在承租、转租两端皆受到不利影响。
为能尽早排查法律风险因素并尽量减少法律风险爆发后对经营业务的冲击，本文就物业承租、转租两端存在的三处值得运营商关注的法律风险点，先行作逐一介绍。
【市场情况】市场上存在不少规划用途为商办或办公的存量物业，却在未经审批改建的情况下已实际用于租赁居住，此导致物业的实际租赁用途与规划用途不符，存在多重法律风险。而且部分市场从业者还存在一种认知误区，以为“只要将商办用房变为租赁用房”后就符合政策规定了，既成事实的就可既往不咎。认知误区源于对沪上业内俗称的“5.17号文”第五条的理解不当。
沪上业内俗称的“5.17号文”即市住房城乡建设管理委、市规划国土资源局、市发展改革委、市工商局、市金融办与市城管执法局等多部门在2017年5月9日发布的《关于开展商业办公项目清理整顿工作的意见》（沪建房管联〔2017〕400号），该意见第五条规定：“对已交付入住的项目，从严管控，相关信息记入房屋交易登记信息系统。开发企业和业主承担整改责任以及房屋使用安全责任；各区要加强安全管理，督促开发企业开展消防安全等检查，消除安全隐患。商业办公房屋不得在人口户籍、入学、公用事业收费等方面参照住房执行。”
但仔细研究该条可知：对已交付入住的商业办公项目，归属于开发企业和业主的整改责任并未得到豁免。后续上海市人民政府办公厅于2017年9月15日实施的《关于加快培育和发展本市住房租赁市场的实施意见》（下称“《实施意见》”）仍延续着这一要求。《实施意见》第四条第二款规定：“允许商办用房等按照规定改建用于住房租赁。对于区域商办闲置过大，职住不平衡的，按照‘以区为主、总量控制、守住底线’的原则，在符合规划要求，保证使用安全、消防安全、配套完善的前提下，由区政府牵头，组织相关部门进行综合评估，建立快速审批通道，探索实施并联审批，允许将商办用房等按照规定改建为租赁住房，签订土地补充出让合同，土地使用年限和容积率不变。改建后按照变更许可后的审批要求，进行规划、建设及消防审核验收，可以办理住房租赁合同登记备案。”由此可见，上海市人民政府办公厅对于商办用房改建用于住房租赁持附条件的鼓励态度，即只有在商办用房按照规定改建为租赁住房，签订土地补充出让合同，土地使用年限和容积率不变；改建后按照变更许可后的审批要求，进行规划、建设及消防审核验收，才可以办理住房租赁合同登记备案。
【风险提示】综上，对于未按规定要求完成相应改建和审批手续的物业仍不符政策要求，运营商仍面临着多重风险。
行政处罚与刑事责任的风险，可从《实施意见》与上海市宝山区规划和土地管理局等多部门共同制定的并于2017年5月1日实施的《宝山区“非改居”处置实施意见（试行）》（下称“《试行意见》”）中得以管窥。《实施意见》第六条第二款规定：“严厉查处住房租赁违法违规行为。持续开展违法违规租赁行为综合整治行动，不断加大对“群租”等突出问题的打击力度，维护住房租赁各方合法权益，确保人民群众生命财产安全，守牢城市安全运行底线。对于违法违规的企业、机构和个人，依法从严从重给予处罚，并纳入本市公共信用信息服务平台进行公示，作为重点监管对象，限制其市场准入、行政许可和融资等行为，停止执行相关优惠政策；涉嫌犯罪的，移送司法机关处理。”《试行意见》第七条规定：“处置方式：包括停止、恢复、补办和拆除。（一）不存在违法建筑、未破坏承重结构的，停止居住功能，恢复原有用途。（二）存在违法建筑（包括插层、增加建筑面积等）和破坏承重结构的，拆除违法建筑，停止居住功能，恢复原来用途……”第十一条规定：相关法律责任：（一）“非改居”当事人、房屋产权人、转租或承租人，有涉及违反国家相关法律法规行为的，相关部门要及时移送公安部门依法追究其刑事责任。据此，对于运营商而言，存在被依法从严从重给予处罚，纳入本市公共信用信息服务平台进行公示，作为重点监管对象，限制其市场准入、行政许可和融资等行为，停止执行相关优惠政策；涉嫌犯罪的，移送司法机关处理等风险。而对于运营物业而言，存在停止、恢复、补办和拆除等风险。
而民事责任的风险在于因物业被政府有关部门责令停止经营或恢复用途的情况下，承租合同与转租合同皆无法继续履约，与运营商而言，存在需向小业主与次承租人承担恢复原状、赔偿损失、支付违约金等责任。
【应对措施】要完全杜绝上述风险，唯一完美的防范措施就是在承租前，要求小业主按照《实施意见》的要求完成相应改建和审批手续，将商办用途改建为租赁居住用途。但现实困境是：由于改建和审批手续非常繁琐、改建费用不菲等原因，导致改建物业无论是对小业主还是运营商，都是有心而无力。由是可预知：市场上规划用途为商办或办公的存量物业却在未经审批改建的情况下已实际用于租赁居住的情况在一定时间内将长期存在，隐藏的法律风险将长期潜伏。
在无法完全杜绝全部风险的情况下，退而求其次的方案是尽量规避民事责任的风险。为此，本文建议可采措施有：
第一、在承租端：可在承租合同中约定小业主对改变物业用途为租赁住房的行为是同意的，且在物业因实际用途与审批用途不一致被政府有关部门依法责令停止经营时，双方互不追究责任。
第二、在转租端：可在转租合同中约定，在物业因实际用途与审批不一致被政府有关部门依法责令停止经营需解除合同时，双方互不追究责任。
【市场情况】实践中运营商获取房源时，极少有物业是全款付清的，物业多以抵押贷款方式购入且将长期处于抵押状态。那么，在承租环节，于运营商而言即存在两难：如若不收存有抵押的物业，意味着错失大量房源；而若“带抵”承租的，就会面临“抵押破租赁”的风险。但不能因有风险而错失商业机会的价值取向，引导着运营商一般多倾向于选择“带抵”承租的方案（即物业抵押在先，承租与转租在后）。在此情况下，运营商就需直面“抵押可破租赁”的风险。
【风险提示】一般而言，在适法规则上，以“抵押不破租赁”为一般，而以“抵押可破租赁”为例外，例外的适用情形就是物业抵押在先、承租在后。对例外情形的规定，显见于《物权法》第一百九十条：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”与《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（下称：《房屋租赁合同的解释》）第二十条：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”
依据上述规定，若经营物业在承租前已设立了抵押权的，在抵押权人实现抵押权发生所有权变动时就可以“破”租赁。一旦“破”了租赁，于运营商，就存在诸多风险，比如：（1）抵押权人有权收回出租房屋并要求腾退次承租人，而运营商丧失了抗辩权，无权要求抵押权人继续出租房屋；（2）受此影响，在运营商已转租的情况下，运营商因无法继续履行转租义务，另需向次承租人承担违约责任。
【应对措施】“迎风险而上”的选择下，无法规避所有风险，就只能做好风险防控措施，尽可能将风险爆发的后果降至最低。为此，本文建议可采措施有：
第一、在承租端：可在承租合同中约定在抵押权人实现抵押权发生所有权变动要求腾退房屋而给运营商造成的损失应由小业主承担。
第二、在转租端：可在转租合同中披露物业存在抵押的情况并约定因抵押权人实现抵押权发生所有权变动要求腾退物业致转租合同解约的，不应将此认定为运营商违约且次承租人应豁免运营商的责任。
【市场情况】运营商在承租物业时容易忽视的一处资料问题是：仅要求小业主提供不动产权证却未要求提供调取自物业所在不动产登记中心完整的《上海市不动产登记簿》（俗称“产调报告”，《上海市不动产登记簿》有多联信息，包括房屋状况及产权人信息、土地状况信息、房地产抵押状况信息等），而由于不动产权证上未能载明抵押、查封信息且因不动产权证上的信息滞后于《上海市不动产登记簿》上的登记信息，从而致使承租物业的抵押、查封情况未能查清。
【风险提示】如前述《物权法》第一百九十条以及《房屋租赁合同的解释》第二十条之规定，物业在承租前若存在抵押、查封的，即存在“抵押、查封可破租赁”的风险。
抵押、查封对经营物业的不利影响程度是不同的，相较而言，抵押对经营物业的不利影响要小于查封。一般情况下，运营商承租的物业多属按揭抵押，运营商向小业主支付租金后，小业主是具备按期足额向贷款银行还款的能力的，因此，贷款银行实现抵押权的可能性比较小。而查封则不同，物业若被查封的，说明已进入法院审判/仲裁程序甚至执行程序，距处置已为期不远。
【应对措施】本文建议运营商在承租前务必查明物业的抵押、查封情况，并针对不同情况作出区分处理。若物业在承租前已被查封的，建议运营商与小业主变更经营方式，不再以承租方式经营而以托管方式经营。若物业在承租前已设立了抵押权且运营商仍拟“带抵“承租的，则建议方案同前第2处中的应对措施。
精彩回顾