【建纬观点】从两份施工合同纠纷判决看法院对造价鉴定结论的取舍
人民法院审理建设工程纠纷，往往因为工程造价的专业性，而更多依赖于第三方鉴定机构的鉴定意见和各方当事人对鉴定结论的质证意见。很多情况下，法院会按照各方的主张分别鉴定，得到两份鉴定结论，最终经过质证和辩论选择其中之一作为判决依据。本文即以该角度，试从两份施工合同纠纷判决来尝试探究法院对造价鉴定结论的取舍方法和依据。
判决一：计价方法的差异导致造价鉴定结论天壤之别
【判决来源】
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【基本案情】
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原告施工单位与被告建设单位在2006年03月28日签订《建设工程施工合同》，约定合同价款为610.599万元；合同价款以固定价格+可调部分的方式确定；其中可调部分是指“合同价款的其他调整因素：（1）发包人认可的设计变更；（2）发包人、监理人均认可的现场签证，在办理竣工结算时调整。”
该施工合同专用条款还约定了合同文件组成及其解释顺序：（1）补充协议书，（2）施工合同协议书，（3）施工合同通用条款，（4）施工合同专用条款，（5）中标通知书。
除上述《建设工程施工合同》，双方还签订了一份未注明日期的《补充协议》。该《补充协议》约定：
（1）本工程价款结算方式执行《江苏省建筑工程综合预算定额》（2001版）、《江苏省建筑工程单位估价表》（2001版）、《江苏省建筑工程费用定额》（2001版）、《全国统一安装工程预算定额江苏省估价表》（2001版）、《江苏省安装工程费用定额》（2001版）及淮安市的相关规定。工程量按实结算。
（2）按工程税前总价下浮8%的优惠让利。
（3）工程竣工结算总价计算方法：工程竣工结算总价=土建工程竣工结算总价+安装工程竣工结算总价。
（4）工程进度款支付依据（工程合同暂定总价）：718万元。
（5）本工程《建设工程施工合同》GF-1999-0201第一部分协议书中的合同价格不作为实际竣工结算依据，以实际工程实物量作为工程竣工结算依据。
一审中，法院委托鉴定部门对工程造价进行了鉴定，鉴定结论为：
1、按照《补充协议》约定的计价方法鉴定工程造价为11,154,323.58元；
2、按照《建设工程施工合同》约定的计价方法鉴定工程造价为6,370,090.76元。
【争议焦点】
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按《建设工程施工合同》与按《补充协议》的造价鉴定结论相差4,784,232.82元。按照《建设工程施工合同》约定的计价方法鉴定，增加部分为264,100.76元，增幅为4.33%；按照《补充协议》约定的计价方法鉴定，增加部分（对比《建设工程施工合同》最初约定金额）为5,048,333.58元，增幅为82.68%。
因此，案件焦点自然是：应当以《建设工程施工合同》还是《补充协议》作为造价鉴定的依据？
【法律分析】
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第一个问题：黑白合同。
本案中，被告建设单位辩称涉案《补充协议》与经过备案的《建设工程施工合同》在主要条款上存在明显不同，该《补充协议》属无效协议，法院确认该《补充协议》有效，属适用法律错误。
笔者初步认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，被告辩称具有法律依据，双方应当按照《建设工程施工合同》约定的按实结算的计价方式进行工程结算。
但是《补充协议》是否就是另行订立的施工合同？可否认定其实质性内容与备案的中标合同不一致，继而判决不适用该《补充协议》作为结算工程价款的依据？江苏高院判决称“《建设工程施工合同》明确文件组成及解释顺序为《补充协议》在第一顺位，这表明双方在签订《建设工程施工合同》后还要签订补充协议”，同时“《补充协议》在约定的结算方式等主要条款上虽然与《建设工程施工合同》明显不同，但这表明《补充协议》在约定的结算方式等主要条款上对《建设工程施工合同》作了变更，应属备案合同的组成部分”。所以，江苏高院认为该《补充协议》不是另行订立的施工合同，而是备案合同的一部分，故可以不适用司法解释第二十一条的规定。
按照判决，只要在备案的合同中说明除备案合同外还会再签订补充协议，就可以通过签订补充协议的方式规避法律适用。作为一个经过最高法院裁定再审的案件，如此判决很难不说还有讨论的空间。
第二个问题：适用不同计价方法的鉴定结论
《建设工程施工合同》约定的计价方法是固定价格+可调部分，可调部分仅仅指设计变更或其他现场签证。所谓的固定价格，即俗称的闭口合同、包死合同，是指除了业主增减工程量和设计变更外，一律不调整。本案中约定的固定价格，610.599万元，应当理解为固定总价，即完成合同约定范围内工程量以及完成该工程量而实施的全部工作的总价款，一律不调整。凡是设计图纸中包含的范围，都属于固定总价包括的范围，即使该固定总价的实际价值低于按照图纸和市场询价结论计算的市场价，甚至承包人出现一定的亏损，也应当按照该固定总价结算，不得随意调整。
《补充协议》约定的计价方法是按照2001定额，按实结算。按实结算意味着，工程量按照实际形成的实物量计算，单价按照定额基价计算，最终结算价格需要在竣工后通过竣工结算予以确定。
2013版《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）通用条款第1.5条约定，“组成合同的各项文件应相互解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：（1）合同协议书；（2）中标通知书（如果有）；（3）投标函及其附录（如果有）；（4）专用合同条款及其附件；（5）通用合同条款；（6）技术标准和要求；（7）图纸；（8）已标价工程量清单或预算书；（9）其他合同文件。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。”
也即，合同解释应当有优先顺序。第一位是“合同协议书”，13版施工合同中“合同协议书”特指施工合同第一部分名为合同协议书的书面文件，该书面文件详细记载了签约合同价与合同价格形式。这里的合同价格形式可以是固定总价、固定单价、可调价格等形式。
即使是1999版的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201），通用条款也约定，除专用合同条款另有约定外，组成本合同的文本及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标书及其附件；（4）本合同专用条款；（5）本合同通用条款；（6）标准、规范及有关技术文件；（7）图纸；（8）工程量清单；（9）工程报价单或预算书。也明确“本合同协议书”为第一优先解释顺序。
反观本案的《建设工程施工合同》，约定“合同文件组成及解释顺序：（1）补充协议书，（2）施工合同协议书，（3）施工合同通用条款，（4）施工合同专用条款，（5）中标通知书”，明确说明“补充协议书”优先“施工合同协议书”，是第一解释顺序的文件。
同时本案《补充协议》还约定，“本工程《建设工程施工合同》第一部分协议书中的合同价格不作为实际竣工结算依据，以实际工程实物量作为工程竣工结算依据”，更明确排除了“施工合同协议书”的优先解释顺序。
因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，本案应当按照《补充协议》作为工程鉴定的依据。即应当按照2001定额，按实结算的方法计算工程造价。
综上，本判决体现的法官观点可总结为：一、可在备案的中标合同中约定另行签订补充协议，即可以不适用最高院关于黑白合同的规定；二、应当妥善安排工程文件的优先解释顺序，以效力优先的法律文件作为造价鉴定依据。这也是本案差异巨大的造价鉴定结论给予的启示。
不过，笔者认为，按照法院的这个思路，最高院的司法解释将被随意规避，阴阳合同将再次引发工程实践和司法实践的无序和混乱，有违招标投标法和最高院的法律价值取向。因此该判决涉及的黑白合同问题，还可以进一步讨论。
判决二：设计变更导致施工标准变更，导致造价鉴定标准变更
【判决来源】
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【基本案情】
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2006年10月25日，施工单位经投标中标后与建设单位签订了《2#大桥施工合同协议书》，约定：（1）2#公路桥工程技术标准为三级，（2）根据工程量清单所列预计数量和单价计算的本合同总价为9,047,887元；（3）开工日期为2006年9月15日。
2006年09月15日，监理单位发出001号监理工程师通知单，内容为：经基建科研究决定，2#大桥工程施工所采用的……施工技术规范、工程质量检验评定标准为：……工程施工执行《公路桥涵施工技术规范》、《城市道路路基工程施工及验收规范》；工程质量检验评定执行《市政桥梁工程质量检验评定标准》、《市政道路工程质量检验评定标准》。
2007年12月16日，2#大桥全部竣工，施工单位出具了工程竣工报告。
后建设单位和施工单位因2#大桥工程款争议而涉诉。庭审中，法院委托鉴定机构对2#大桥的工程造价进行鉴定，鉴定机构按照市政工程的造价标准的造价结论是2#桥工程造价为15,321,074,25元；按公路工程的造价标准的造价结论是2#大桥工程造价为10,494,837.12元。
【争议焦点】
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按照公路工程和市政工程鉴定的结果相差4,826,237.13元，占原始施工合同比例为53.34%。可见，选择何种计价标准，是本案的焦点。
【法律分析】
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第一个问题，市政工程与公路工程。
建设工程按照自然属性可以分为建筑工程、土木工程和机电工程三类；按照社会属性，可以分为房屋建筑工程……公路工程……市政工程……等31类。按照《建设工程分类标准》（GB50359-2010）国家标准的分类：
连接城市、乡村和工矿基地等，主要供汽车行驶、具备一定技术条件和设施的道路称为公路。以公路为对象而进行的规划、设计、施工的全过程及其所从事的工程实体称为公路工程。
而市政工程可分为城市道路工程、城市轨道工程、城市公共广场工程、城市桥涵工程、城市供水工程、城市排水工程、城市供气工程、城市供热工程、生活垃圾处理工程、城市园林工程、停车设施工程等11类。
根据上述国家规范规定，市政工程和公路工程是两个截然不同的工程类别。
第二个问题 施工标准
本案中，招标文件和施工合同约定，工程技术标准为“公路桥工程技术标准三级”，监理工程师通知单中要求的施工技术规范、工程质量标准是《公路桥涵施工技术规范》JTJ041-2000，《城市道路路基工程施工及验收规范》CJJ44-91；工程质量检验评定执行《市政桥梁工程质量检验评定标准》CJJ2-90，《市政道路工程质量检验评定标准》CJJI-90。
首先、招标文件中约定了公路工程的标准，但监理通知书中约定了市政工程的质量检验标准；其次、即使是监理通知书中也既约定了公路工程标准，也约定了市政工程标准。究竟应当以哪一个为准？
建设单位认为：工程质量检验评定是按照市政工程标准执行的，工程施工执行的仍然是公路工程标准，即《公路桥涵施工技术规范》。
施工单位认为：工程实际施工采用的是建设单位变更要求后的市政工程标准，虽然工程招标是按“公路三级标准”进行招、投标的，但中标合同签订后，建设单位认为原招投标设计不符合实际要求，重新委托设计单位进行了设计，更换了原招、投标图纸。因此设计和施工两项关键条件都是采用的市政工程标准。竣工验收时也是按照市政标准进行的。
法院最后认定，双方当事人虽在原合同中约定了施工和计价标准，但此后因图纸更换，监理工程师应建设单位要求所发出的变更通知将施工标准予以变更，并结合庭审过程，可以确定双方在实际施工中是按市政标准履行的。
第三个问题 造价鉴定标准
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定“……因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”
本案中，因施工标准由公路工程标准变更为市政工程标准，如仍以公路工程计价标准进行工程结算，将会导致双方利益失衡，对施工单位而言有失公允。因此最终法院判决，对本案所涉工程的计价标准按照市政工程标准进行造价鉴定。即施工单位的造价比原合同约定多出600余万元。
【最后点评】
从以上两份判决解析不难看出，法院均对同一工程分别作了两个造价鉴定，最终仅采用其中之一为判决依据。笔者认为，从诉讼效率、诉讼成本的角度考虑，优先解决计价方法、计价标准等法律判断问题，再进行造价鉴定似乎更为妥当。但也许，法院也会考虑到双方当事人对造价鉴定的支持或抵触的态度，从安抚当事人的角度，不妨对两方意见都暂不表态，按照两种意见分别鉴定，如此更有利于推进案件的进展。这也许也是一种高明的审判艺术。
张雷
上海市建纬律师事务所执业律师，同时拥有建造师，装修工程监理师，助理造价工程师等工程类职业资格。毕业于中国政法大学民商经济法学院，法学学士，并获得建筑工程施工管理专业学位。执业近七年，重点服务房地产与工程诉讼、医疗地产、招投标与政府采购法、菲迪克合同等领域。