案发前归还的数额能否在诈骗数额中扣除
一、刑事司法与刑法理论的冲突
李海东先生在《刑法原理入门：犯罪论基础》饱含深情的序言《我们这个时代的人与刑法理论》中写到，“在今天学者相聚，谈起刑事司法的问题时，我们不难听到这样的认识，即刑法理论不应对司法实践的误差承担责任。因为，理论上已经把一切都说清楚了，问题是实权者与实施者没有理解或根本充耳不闻而已。当然，司法实践不完全接受刑法理论不是一个中国特有的现象，因为理论家可能并不比实践者的认识更深刻或者更高明。”
刑法实践与刑法理论龃龉的典型事例是案发前归还的数额能否在诈骗数额中扣除。根据刑法既遂理论，犯罪人行为既遂后，就应全部认定犯罪数额，不因行为人事后的退赃、退赔行为影响数额的认定。
就诈骗罪而言，行为人虚构事实、隐瞒真相，被害人陷入错误认识，进而处分财产，行为人取得财产，被害人遭受损失，犯罪行为就已经既遂。不管是否案发，此时诈骗罪的构成要件均已齐备，自然应全额认定犯罪数额。但最高人民法院针对这个问题，从1991年开始，差不多每隔十年就发一个司法解释或者规范性文件明确、重申这个观点——案发前退还的数额应予扣减。
➤ 一是1991年《最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》，其中规定关于申付强在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时，对于这种情况应当作为从重情节予以考虑。
➤ 二是2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，纪要规定在具体认定金额诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除。
➤ 三是2011年施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第五条第三款规定，集资诈骗的数额应当以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。
上述三个规定造成了刑法理论与司法实践的巨大冲突。
二、最高院关于数额扣减规定带来的罪与非罪难题
根据最高院关于数额扣减的规定，对于案发前归还全部数额或者归还后剩余的数额未达到追诉标准的诈骗案件，也给实务界带来了定罪与否的极大难题。
虽则申付强案的电话答复认为应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算，但在处罚时，对于这种情况应当作为从重情节予以考虑。但如果行为人骗取了100000元，因害怕案发又归还100000元，或者归还了98000元，只剩2000元未归还，犯罪数额就是0或者只有2000元，是不构成诈骗罪的情形，而不是应不应当作为从重情节考虑的问题。
司法实践中也有判决无罪的案例，如董希亮诈骗案，法院在判决书中认为被告人董希亮于2016年8月底偿还被害人谢某2000元，而被害人谢某于2017年8月才报案。被害人谢某报案时实际被骗数额只有4500元，至于案发前被告人董希亮已经归还的2000元，宜在诈骗数额中扣除。法院认为，董希亮非法占有他人财物4500元，其行为属于诈骗行为，但尚未达到法律规定的数额较大的构罪标准，公诉机关指控本案的事实清楚，但罪名不能成立，遂判决被告人董希亮无罪。
这类案件实在是太纠结了。不定吧，没骗到钱的诈骗案件，只要以数额巨大财物为作案目标，就要定罪处罚，骗到了钱反而不能总感觉不合理；定吧，三大规定立上头，甚至有无罪判例，不敢……
针对这个问题，《人民检察》在2019年发了一篇文章《案发前归还的诈骗款不应从犯罪数额中扣除》，观点明确、旗帜鲜明，认为扣除的做法与犯罪既遂理论冲突，犯罪既遂后犯罪数额就已经固化，不可能再逆转，且未遂要处罚、既遂反而不处罚不符合举重明轻的原理。2020年《检察日报》又发了一篇文章《案发前退款不宜一律在诈骗数额中扣除》，认为不是一律扣除，而是具体问题具体分析，将非法占有目的的有无作为是否扣除的标准。
三、如何正确理解最高院关于数额扣减的规定
如何正确理解与适用上述三个规定，案发前归还的数额在具体案件中应否在诈骗数额中扣减，笔者认为应从以下几个方面把握：
- （一）应从诈骗犯罪系对整体财产的侵害及其保护的是财产动态安全的本质出发，认定犯罪数额
诈骗罪与盗窃罪的重大不同点在于，诈骗罪是在行为人与被害人交往过程中，在行为人与被害人相互作用下发生的犯罪；而盗窃罪是被害人不知情、没有介入被害人的意志与行为情形下，行为人单方破坏被害人的占有关系并建立自己对财物的占有。
这种区别就影响到了二者在犯罪数额认定上的不同，由于盗窃罪不介入被害人的意志与行为，行为人盗窃财物的数额就是犯罪数额，即使行为人在盗窃现场留下等额的货币，犯罪数额仍然是被盗的数额。
诈骗罪则不然，由于是双方相互作用下发生的法益侵害，不仅应当考虑因错误交付丧失的财产，还要考虑被害人从行为人处获得的财产，即在整体上考虑被害人财产是否有所减损，通过加减、损益相抵的方式计算出净值。
最高院在2001年的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》与2011年实施的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》都规定了，具体认定诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。这里的“实际”骗取实际上指的就是通过加减、损益相抵的方式计算出被害人前后的财产变化，进而认定犯罪数额。原来，我们经常听到说犯罪成本不予扣减，以盗窃罪的数额认定方式去认定诈骗罪的犯罪数额就是没有搞清楚诈骗罪的这个原理。
行为人与被害人相互作用的过程，常常不是一次性或者短暂的过程，有可能是较长一段时间内的动态过程。诈骗罪保护的法益是这个过程中，被害人动态的财产安全。
刘为波法官在《<最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》中写到，“集资诈骗罪属于目的犯，应当从非法占有目的实现的角度来认定诈骗数额。司法实践中，非法集资的规模或者非法集资的标的数额可以作为量刑情节适当予以考虑，但是，‘诈骗数额’应以行为人实际骗取的数额计算。据此，集资诈骗犯罪当中已返还部分不应计人诈骗数额。”
集资诈骗就是典型的长期的行为人与被害人相互发生作用的过程，资金借了又还、还了又借，利益收了又追加，时间可能长达数年。在这个动态的过程中，行为人的非法占有目的得以实现，因而犯罪数额的认定要看这个动态交往过程完成后非法占有目的实现了多少，而不是非法占有目的有没有的问题。
简而言之，如果双方的动态交往过程没有结束，行为人归还的数额就都属于被害人与行为人动态交往过程中损益计算中被害人财产增加的数额，按照整体财产犯罪的原理，应予扣减。反之，如果动态交往过程结束后，行为人归还的数额就属于退赔、退赔行为，不影响犯罪数额的认定。
- （二）在具体认定中，应以“了结”原则作为犯罪数额固化的标准
按照刑法既遂理论，犯罪既遂后就不可能再逆转，犯罪数额已经固化。但诈骗罪是行为人、被害人相互交往过程中发生的犯罪，其数额的固化标准就不是被害人处分财产损失的数额，而是动态交往过程结束后被害人的财产损益。因而，对于诈骗罪而言，犯罪数额固化的时间点就是双方的交往过程是否结束，具体来说，应当以“了结”原则作为犯罪数额固化的标准。
在双方交往过程中，被害人与行为人常常互负义务，如借款诈骗，被害人之所以同意借款固然是行为人欺骗的结果，但在这个骗局中，被害人仍然可以基于“借款合同”主张还本付息，行为人为了保持这个骗局不被发现或者为了继续骗得更多财物，抑或者不希望案发，会向被害人归还部分本金、支付利息。由于被害人仍可持续地向行为人主张权利、要求还本付息，行为人对于被害人的还本付息义务就没有了结。
又比如经济合同中，被害人发货固然是行为人欺骗行为的结果，但被害人仍可向行为人主张支付货款，行为人对于被害人的支付货款义务就没有了结。而在这个过程中，从外在的旁观者看来，就无法区分是正常的履行合同行为还是诈骗犯罪既遂后的退赃行为。行为人诈骗行为导致双方形成了表面公平合理的协议，而行为人根本就没有履行协议的合理可能，抑或没有履行义务的打算，或者只愿意履行部分义务，意图非法占有对方全部或部分财产。
对于这种情形，由于被害人尚可以通过协议本身向对方主张权利，行为人对于被害人的义务没有了结，在案发前归还的款项均可以认为双方的交往过程没有结束，行为人非法占有目的实现了多少就认定其实际骗取了多少，故以案发作为犯罪数额固化的标尺。申付强案的电话答复针对的是买卖合同诈骗，金融犯罪座谈会纪要针对的是金融诈骗犯罪，非法集资司法解释针对的是集资诈骗。上述三个规定针对的情形，被害人都可以依照诈骗形成的法律关系向行为人主张权利，均属于行为人对于被害人义务尚未“了结”的情形。
反之，如果由于被害人的欺骗行为造成了双方权利义务完全不对等的法律关系，或者行为人冒充他人，被害人在发现骗局前无法以诈骗形成的法律关系向被害人主张权利，就应当认为行为人对于被害人的义务已经“了结”。如行为人以假币冒充真币，谎称被害人家属出车祸急需医药费，或者不具备拆迁资格的行为人伪造材料骗取拆迁补偿，又或者伪造材料骗取社会保险。在被害人发现骗局前，根本不可能向被害人主张权利。对于这类案件，即使案发前行为人归还了款项，对于犯罪数额也不应扣减。
简而言之，案发前归还的数额能否在诈骗数额中扣除，应以行为人对于被害人的义务是否了结作为标准。如果尚未了结，被害人可依据诈骗形成的法律关系主张权利，应以案发作为诈骗数额固化的标准；反之，如果已经了结，被害人不可能依据诈骗形成的法律关系主张权利，则以被害人处分财产作为诈骗数额固化的标准。