隆安法言|单位如何取证高管竞业违约
引言
《劳动合同法》第二十三条规定了用人单位可以与劳动者约定竞业限制，并规定违反竞业限制约定的劳动者应当向用人单位支付违约金。这是法律为了保护用人单位的商业秘密、知识产权而作出的规定，实务中亦有大量用人单位据此与员工签署竞业限制协议，然协议签署后，却因违约方的“反侦察”行为，面临着难维权的现实困境。用人单位往往难以核实员工离职后的真正去向，即便千方百计了解到劳动者真实的用工单位后，取证又陷入盲区，使得竞业限制约定仅仅成为企业的枷锁，不能实现限制目的。为解决用人单位取证难问题，我们参考了近些年的部分案例，结合自己的经验，对竞业限制如何取证给出建议。
高管直接设立竞品公司的表现形式比较简单，主要就是高管以自己名义注册公司，担任股东和高管。对于该类违约行为，在取证时相对简单。如上海市黄浦区人民法院作出的（2020）沪0101民初4064号《民事判决书》，通过新公司企业登记档案确认员工为该公司股东，结合原用人单位营业执照确认该公司经营范围与原告公司登记经营范围有重合，最终认定“在合同期内于2019年5月6日与他人共同出资设立XXX公司，该公司的经营范围与原告公司存在重合，属与原告有竞争关系的公司”最终判决员工支付竞业限制违约金。上海市杨浦区人民法院作出的(2019)沪0110民初7616号《民事判决书》亦是如此，通过对比原用人单位与新设公司营业执照确认经营范围存在一致，再行确认员工为新设公司股东即认为“被告作为股东申请设立与原告公司经营范围部分相同的案外公司，显然是对约定的竞业限制义务的违反，应向原告公司支付违反竞业限制义务的违约金”。
既如此，对于高管直接设立竞争公司的情形，原用人单位仅需周期性通过类似于企信宝等企业信息查询平台检索员工姓名，同时对比两家公司经营范围即可确认员工是否违反竞业限制约定。当然，重名重姓确实大有人在，公司还需结合其他蛛丝马迹与风声等来确认该公司是否为该高管设立。确认其本人身份后，从诉讼举证角度，企业信息还需自全国企业信用信息公示系统调取新公司信息方可作为有效证据，同时提交本公司营业执照，及其竞业限制约定证据，即可完成员工违约的初步举证。
高管间接设立竞品公司的，其身份信息往往不会体现在工商登记注册信息中，大部分会选择直接通过共同设立公司的“合伙人”代持其股权，实际在背后参与公司经营管理。对于此种违约行为，我们可以看上海市第一中级人民法院作出的（2020）沪01民终9494号《民事判决书》，原用人单位提供了新公司某一年的年度报告，当中体现了员工手机号码，另提供另一侵害技术秘密纠纷案件中保全到的电脑内资料，显示员工签订了厂房租赁合同、员工投资款记录、购买办公物品付款情况等，法院最终认定员工违反竞业限制。同时，我们还曾经办一间接设立竞争公司案件，原用人单位通过举证新公司官网内容显示“员工为公司联合创始人”及其微信聊天记录显示该员工曾对接原用人单位一客户，及其新公司官网新闻载明该客户与新公司达成合作，最终确认员工违反竞业限制。
显然，对于间接设立竞争公司的违约行为，用人单位仍然可以通过企业信息查询平台寻求线索，同时应当关注竞争公司官网、微信公众平台等查询其自行披露的信息来查找该公司与员工的关联。
实务中高管离职后设立公司的，以亲属作为投资人较为常见，对于此类情形，可以看上海市第二中级人民法院作出的(2018)沪02民终11617号《民事判决书》，其中原用人单位提供了四段录像来证明员工在新公司范围内为客户介绍该公司，同时提供新公司内档显示该公司在员工竞业限制期限内曾有股东XXX，并主张XXX为员工岳父，出生于1949年，没有相关行业从业经历，很大可能是代持，另提供新公司官网公证书，显示该公司经营范围与原用人单位有重合。法院根据原用人单位提供的前述线索，要求员工确认XXX是否为其岳父，并要求其进一步核实XXX在投资新公司之前的从业经历以及与其他股东的关系，员工主张与本案无关。最终法院认定两家公司经营范围部分重合，实际经营产品重合，采纳原用人单位主张XXX为员工代持股权的主张，确认员工确曾出现在新公司，最终认定员工违反竞业限制，应支付违约金。
另有上海市松江区人民法院作出的(2017)沪0117民初13379号《民事判决书》，竞品公司股东为员工妻子，原用人单位提供了员工与和案外人涉及电机销售相关的对话录音及员工身穿竞品公司工作服的照片，以及新公司营业执照经营范围。法院要求员工提供其自原用人单位离职后其他公司的工资发放证明或承接项目的相关证据，其未提供，最终法院认定员工违反竞业限制，判决其支付违约金。
高管利用亲属关系投资竞品公司的，在举证时往往会存在难度，因为从直接的工商档案中难以看出和员工的直接关系，但企业的经营往往离不开投资人的亲身参与，前述两个案例中，我们也都可以看出，原用人单位都想尽办法提供了员工出现在该公司的证明，譬如安排第三人联系违约员工前往新公司参观，寻求员工与新公司产生关联的图像，录音，用以初步证明违约情形，当使得法院亦有怀疑时，法官便会要求员工合理解释甚至提供证据，如此，便能证明员工确实存在利用亲属关系设立竞品公司的情形。
高管直接入职竞品公司也是实务中常见的类型，此种情形往往无法通过企业信息查询平台查找到线索，都需要原用人单位确认其新工作单位后积极取证。对于这类违约行为，我们找到山东省博兴县人民法院作出的（2020）鲁1625民初1993号《民事判决书》可以看到，原用人单位提供了6段视频1段录音来证明员工两日下班时间从竞品单位离开，1日上班时间开车直接驶入竞品单位办公楼下，1次应由该员工签收的快递的寄送签收过程，1次原用人单位代理人前往核实的竞品单位门岗森严，除公司员工外未经允许均不得入内的情况，最终法院认为员工对于前述视频解释均不符合常理，且对员工让竞品公司员工帮忙取快递的视频、录音及其驾驶车辆已录入竞品公司门禁自由出入，而外人进出需登记的情况，未作出合理解释，认定员工违反竞业限制。
同样的案例还有湖北省武汉市洪山区人民法院作出的(2020)鄂0111民初6307号《民事判决书》认为“原告提交的录音、照片及竞品公司的宣传资料，足以证明被告在该公司实际担任数学教师的事实，而被告抗辩称其仅在竞品公司担任市场推广，并未从事教学工作的意见，本院不予采纳。” 北京市第一中级人民法院作出的(2021)京01民终2601号 《民事判决书》认为“原用人单位提供员工在2019年7月 29日、2019年7月31日、2019年8月7日、2019年8月11日期间连续多次进入今日头条的办公场所，其在上班时间点手拿办公文件走动，进入办公场所未受到安保人员阻拦询问，与一般的探访显然不同，员工在法院口头传唤情况下不予出庭，员工代理人也不能就此做出合理解释”，最终都认定员工违反竞业限制。
前述案例都可以看出，高管离职后入职竞品公司原用人单位很难有非常好的取证手段，几乎都需要耗费人力物力进行实地取证，包括通过拍摄视频证明员工在上下班时间出现在竞品单位办公地址，有刷门禁或者门口打卡的情况，向该地址寄送收件人为员工的快件拍摄视频记录员工签收情况等，当然还可以融会贯通本文提及的利用亲属关系投资竞品公司取证方式，采用联系员工洽谈业务的方式录音、录像取证，再有，也可以致电竞品公司官网中载明的前台电话转接该员工或直接询问该员工联系方式对该过程进行录音、录屏亦可达到取证目的。当然，前述证据均需分时段多方取证，形成证据链条，相互印证，方可被法院采纳。
高管通过人力资源公司派遣或者外包的形式入职竞品公司的算是实务中比较难认定的类型，我们也曾碰到员工主张其本身就是人力公司员工的情况。对于这类行为，我们找到上海市第一中级人民法院作出的(2020)沪01民终13532号《民事判决书》认为，录音中，原用人单位聘请案外人Z公司的调查人员以欲购海绵客户的名义接洽员工，在双方交谈的过程中，员工明确表示其在常熟碧溪一家生产海绵的公司上班，一个星期去一次等。录音中双方虽未提及Y公司的名称，但员工亦认可双方当时指向的公司就是Y公司。员工辩称其是基于XX公司有业务考核指标及其希望竞业限制期届满或解除后至Y公司工作，为留住潜在的大客户才顺着对方的意思说了这些话，显然并不符合常理。结合Z公司调查人员还曾拨打Y公司电话号码表示找员工买海绵时，接电话人表示员工是销售，一般不在公司， 让来电人明天再打员工电话的录像内容。上述录音、录像能够互相印证，已足以证明员工在为Y公司工作。
再有广东省广州市中级人民法院作出的(2020)粤01民终2947、2948号《民事判决书》，认为原用人单位主张员工被派遣到与其存在竞争关系的xx公司工作，为此提交了邮单及妥投证明、通话录音，而员工并无相反证据予以反驳。且y公司仅为人力资源服务公司，与员工的既往职业、工资待遇、岗位职责均不匹配，因此不能认定y公司为员工的实际用人单位，员工应当承担举证不能的不利后果，故本院对原用人单位的主张予以采信。
显然，对于员工通过马甲入职竞品单位的，还是需要提供员工实际为竞品单位工作的证据，从取证形式上可以参照高管直接入职竞品单位的形式。另外，对于该类案件，也可致电该人力资源公司的官网电话询问是否有该名员工，并对询问过程进行录音。
结语
企业经营不易，良好的营商环境需要政府的扶持和帮助，更需要每一位在岗或者已经离职的员工共同维护。作为企业曾经的员工，为企业奋斗过，和企业共同成长过、相互成就过，离职以后亦应当按照双方的约定，诚实地履行竞业限制，企业可以发展的更好对于曾经为其奋斗过的员工而言亦与有荣焉。而违约给员工带来的不仅仅是违约金的支付，更有甚者可能会影响日后的背调，新单位的入职，进而影响日后的职业发展，显然不是对的选择。