采购人是否派代表参加评审应属酌定事项
近日，围绕采购人是否可以不派代表参加评标委员会的问题，某单位审计合规部门与采购业务部门发生了争议。审计合规部门认为政府采购和招标投标的相关法律法规规定了评标委员会由采购人代表和评审专家组成，故应当在采购项目中选派采购人代表作为评标委员会成员参加评审。采购业务部门认为，法律对评标委员会的组成仅明确了评审专家不少于三分之二，未明确要求必须有采购人代表，评标委员会全部由评审专家组成符合法律规定。
关于采购人是否应当委派代表作为评标委员会成员参加采购评审的问题，业内人士曾从法理、文义、立法背景、实践案例等多个角度作出过不同的解读，目前似乎仍没有一致的认识。主要争议在于采购人委派代表进入评标委员会参加评审是“必要”还是“可以”。
持“必要论”者认为，既然《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）《政府采购货物和服务招标投标管理办法》《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》等法律法规均规定了评标委员会（或者是谈判小组、询价小组、磋商小组，以下仅以评标委员会为例加以讨论）由采购人代表和评审专家组成，则评标委员会中就应当有采购人代表。对于政府采购货物和服务活动中招标采购采购人不委派代表的，采购监督管理部门应依据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十八条以“其他违反本办法规定的情形”为由进行限期改正或警告等处理；但同时认为该规定为管理性规定，不因此而导致中标结果无效，从而亦不须适用《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十七条有关“评标委员会组成不符合本办法规定的”的规定，重新组建评标委员会进行评标。持“必要论”者还认为，采购人不委派代表参加评标委员会，是不履行主体责任的表现，是逃避参与评审的职责。
持“可以论”者认为，现有法律法规对此问题的规定是授权性规定，采购人委派代表参加评审是权利，不是义务。参加过《政府采购货物和服务招标投标管理办法》起草活动的专家解释“评标委员会由采购人代表和评审专家组成”的规定没有写“应当”，而如果写“可以”也不妥，故采取现在这样中性的表述。另外，《财政部关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》（财库〔2012〕69号）中关于“采购人委派代表参加评审委员会的，要向采购代理机构出具授权函”的规定，有采购人可以不委派代表参加的言外之意。采购人不派代表参加评标委员会，往往是基于“避嫌”的考虑，以防采购人代表容易利用评审之便弄虚作假。对于开标时采购人临时通知采购人代表无法参加评标的情况，持“可以论”者认为可以由采购代理机构以随机抽取专家的方式做替补，没有必要因此而暂停采购活动。
《政府采购法》等相关法律法规含有大量对政府采购活动进行管理的行政性法律规范，对于负有政府采购监督管理职责的行政机关，应秉持“法无授权不可为，法定职责必须为，法无禁止皆可为”的管理理念，履行好对政府采购活动的行政管理职责。政府采购活动的实质是一项合同交易，只不过交易主体一方是使用财政性资金的特殊主体。完成这项合同交易，必然要有达成合意的双方意思表示，在采购评审中核查和评价投标文件，从而落实好采购需求，这是采购人自身的行政职责和合同权利，只不过基于政府采购活动的公共性和保障采购效果，《政府采购法》设置了要求采购人外聘专家参与评审制度，以尽量保障采购活动中缔约决策的专业、客观与公正。要求评审专家人数占比为评标委员会三分之二以上，是对本应由采购人自身完成采购评审决策的行政介入与管理要求，同时也是对允许采购人委托他人行使评审权的授权性规定。对于评审专家比例在三分之二以上的上限是否可以达到全部，如果没有明确禁止性的规定，应仍认为属于采购人对以自行行使还是委托他人行使评审权的自由选择事项，可以由采购人酌定，也体现了将采购主体责任落实给承担合同主体责任的采购人的管理要求。
无论是采购人是否委派代表参加评审，都不必然与评审公正性存在关联性。一方面，采购人代表进入评审组，如能够公正履行职责，当然能够使评审结果增加公正因素，纠正个别专家不客观公正履行职责产生的畸轻畸重打分的情况。另一方面，在竞争性谈判、竞争性磋商等采购方式下，采购人如果派采购人代表参加评审，且评审小组人数只有3人的情况下，在评审打分时，采购人代表较为容易以拉大分数差距等方式充分表明采购人对选择供应商的立场和看法。这对于某些评审区分优劣的标准比较抽象、主观性较强的服务类采购项目尤为如此。可能是避嫌考虑，在政府采购实践中采购人不派代表参加评标委员会的做法也较为常见。例如，笔者参加的军队服务采购项目评审中，采购人虽不委派代表参加评审，但负责采购工作的部门工作人员全部会在评标室内着军装整齐静坐于评审专家对面，有时会有六七个人之多。以“全程瞩目的监工”方式参与采购评审活动，也不失为一种有效履行采购人职责的工作方式。
从现行法律法规来看，如果对采购人必须委派代表进入评标委员会有明确的要求，则在立法技术上完全可以作出明确的法律规定。例如，在监事会人员构成上，《中华人民共和国公司法》就明确规定，“监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表”。在现有《政府采购法》的表述下，作为采购监督管理部门的财政部完全可以以部门规章或其他规范性文件的方式进一步明确评标委员会中应当有采购人代表，但至少目前来看并没有如此明确的规定。从某些地方的规范性文件来看，也有明确规定了可以不派代表的做法。例如，《浙江省财政厅、省监察厅关于进一步规范政府采购活动的若干意见》规定，“委托代理采购的，采购单位可以派代表参加评审小组”“采购单位不派代表参加评审小组的，应当在评审前2个工作日内书面通知采购代理机构，或在委托代理协议中明确”。在业内媒体组织各省市采购监管部门和从业部门人员参与讨论的专题报道中，也可以看到上海市、北京市等地较为支持可以不派代表进入评标委员会的观点。
将是否派代表参加评审作为酌定事项后，可能仍面临着如何执行“评标委员会由采购人代表和评审专家组成”这明确规定的问题。这一表述的主语是“评标委员会”，完整句子包含“评审专家不得少于成员总数的三分之二”的内容。“不少于三分之二”的含义为三分之二以上直至全部，则采购人代表人数可以是三分之一以下直至“零”，这是一种对有关规定的完整含义的合理解释。对这种“零组成”的表述，在当下语境经常使用的“零申报”“零输入”等措辞的语言逻辑来看，也并不难以接受。另外一种解决方案是，既然采购人在委派代表时可以委派本单位人员，也可以委派非本单位人员，那么完全可以由评审专家“充任”采购人代表。对于采购人对采购人代表出具“授权函”的规范性文件要求，可理解为仅是一种形式要求，如果采购人对不派代表而不得不全部由专家组建评标委员会有明确的意思表示，采购人未对作为采购人代表出现的评审专家出具“授权函”并不影响评审专家“充任”采购人代表的效力。对于“采购人代表专家”是抽取还是选取的，是采购人基于信任直接授权采购代理机构决定的还是由采购代理机构推荐后又获得采购人确认的，均不影响评审专家已经基于采购人的意思表示而取得采购人代表身份的行为效力。
酌定，意指根据实际情况来决定，或有或无或多或少，都是有权决定者自由裁量权的体现。对某类或某一具体采购项目是否委派采购人代表、委派谁做采购人代表，都可由采购人根据项目情况、既往工作经验来灵活掌握、酌情确定。可考量的因素至少包括以下两个方面。
首先是采购项目的技术复杂程度。在技术复杂程度较高的情况下，除了要依规定增加评标委员的人数以外，还可考虑采购人自身是否有此方面的专家，以便选派为采购人代表参与评审。采购人之所以采购技术复杂的项目，有可能是因为采购人恰好从事这一特殊专业领域的工作，而无论是选取或抽取社会评审专家，甚至都难以找到比本单位更专业的人士来参加评审，那当然建议采购人发挥好本单位专家的专长，委派胜任的专家参与评标。
其次是评审标准的执行难度。评标标准往往是结合采购需求由采购人结合采购代理机构的意见确定的，如果采取单纯的资格审查后的最低价中标法，需要评标委员会酌定的评审因素不多，则采购人委派采购人代表的必要性小。即在这种采购对象规格要求明确、评审要素简单、评标标准较科学清晰的情况下，评标委员会人员发挥自由裁量的空间不大，评审结果“跑偏”的可能性不大，采购人不派代表也难以认定其不认真履职、“挂空档”或“放任”的问题。如果是采购技术规格或服务标准难以量化、评审要素的主观性较强、供应商履行能力难以完全在采购评标活动中展示，采购人可能会倾向于委派代表参加评审，以在评审中充分准确贯彻好采购需求部门的采购需求，但此时也要注意严格落实客观评审工作职责，避免先入为主。
对照前述单位审计部门与采购业务部门产生争议的事例，从审计部门的角度，其可能认为严格落实法律法规，也可能是基于采购实际需求部门对采购业务部门的采购结果不甚满意，从而希望采购业务部门更为积极地参加评审，避免以委托代理机构为由“一托了之”，回避自身工作漏洞和出现管理盲区。对此问题，还是需要采购业务部门结合采购项目的技术性、本单位专业人员的状况、在不派代表情况下所采取的监督采购代理机构与评标委员会良好运行的监管保障机制等方面，与审计部门充分沟通、达成共识。
无论是否派采购人代表参加评审，都仍可能出现因评标违法违规造成需要重新评审乃至重新采购的情况。这也说明是否委派采购人代表并非评标行为合法合规性的决定性影响因素。由于评标委员会得出的评审结果只是推荐中标或成交候选供应商，中标决定权最终在采购人，评标委员会评审行为如果失当，采购人和采购代理机构均有机会通过组织重新评审予以纠正。如果出现评审委员会未按照采购文件规定的评定成交的标准进行评审的情况，采购人也有权不认可评审结果，重新开展采购活动。即便采购人在已委托评标委员会直接确定成交供应商或在发布中标通知书后发现评审有违法违规之处，仍可依据法律规定的程序推翻评标委员会的决定。这些机制也保障了采购人不派代表参加评审能获得合法评审结果，是将采购人是否派代表作为酌定事项的制度保障。
尽管采购人是否派代表参加评审的争议仍将持续，但采购人是采购结果的最终承受者，以怎样的方式进行评审以获得最符合采购人利益且满足政府采购法治目标的成交结果，是采购人积极努力的方向。将采购人是否派代表参加评审作为采购人的酌定事项，不进行硬性规定，可为采购监督管理部门“放管服”留下工作空间、为采购人在履行主体责任的方式上留下选择空间，激发政府采购管理机制的内在活力。