【律师手记】劳务分包合同在司法实践中的违法样态分析

劳务分包合同纠纷案件的数量在司法实践中呈逐渐上升之势，因而，对于劳务分包合同我们应当给予足够的重视。当然，作为劳务作业承包人在整个建设工程合同体系内处于底层、弱势的地位，谈判能力严重不足。但是，我们都知道建设工程凝聚着各个参与者人力、物力，是这些人力、物力物化的过程，因而，劳务作业在其中又是不可或缺的部分。如何平衡各参与者之间的利益，这需要一套适当的机制，这当然也非本文所能承载论述的。笔者尝试结合司法实践中，在劳务分包过程中常见的几种违法行为做一点梳理与分析。

对于劳务分包合同而言，违法行为是一个相对广泛而不规范的说法，比较正式的说法应该是劳务分包合同效力的问题，在诉讼中，劳务分包合同的效力问题是应该放在首位的问题，是首先需要明确的问题，也是诉讼请求能否成立釜底抽薪式的问题。但是建设工程中，其实存在的是一个合同群，各种法律关系穿插其中，因而，我们在讨论劳务分包合同的效力或者违法性的时候，更多的情形是劳务分包合同与挂靠、转包、违法分包之间的界限或者名实不符的问题。

在实践中，存在比较多的情形之一就是劳务分包挂靠。这主要与劳务分包企业的资质有关，就标准将劳务分包资质划分为13个类别，部分类别还分为一级、二级两个等级。新标准在取消劳务资质类别和等级划分以及承包业务范围限制的同时，也提高了市场准入的门槛。有鉴于此，很多“包工头”往往找到劳务企业进行挂靠，挂靠的劳务企业收取一定管理费，将承接的工程项目分包给“包工头”，这是法律所禁止的劳务挂靠行为。这也是劳务分包合同无效比较典型的样态。

还有一种就是名为劳务分包，实为转包、违法分包的情形，这种情形也俗称“包工包料”，因而是否“包工包料”成为认定劳务分包的关键因素。也就是说如果将某项目工程打包进行“劳务分包”，提供劳务的同时进行主要材料的采购、重大机械设备的租赁等，一般就可以认定为借劳务分包之名行违法分包之实。

当然，在此我们还有必要提一下扩大劳务分包的问题，扩大劳务分包已不同于传统包清工的单纯劳务分包模式，已经不再局限于劳务工作量的承包，其分包工作范围通常被扩大至两个方面：其一，小型机具、低值易耗品及部分辅材的承包；其二，工程施工中出现的间接性的零工。这就使得劳务分包很接近专业工程分包，这也是需要注意区分的关键点。

在一种情形就是劳务分包单位将其承包劳务再分包。这种情形在司法实践中也并不鲜见。主要表现就是劳务分包企业将其承接的劳务作业再转包或者分包给其他单位或者个人的行为。这当然也是被法律所禁止的，属于无效法律行为。

那么以上的劳务分包合同无效所产生的法律效果为何？这需要具体情况具体对待，笔者结合法律以及司法解释规定，还包括相关司法判例来看，主要以下几种情形：第一，若劳务分包所涉工程验收合格，劳务作业承包人可以请求劳务作业发包人参照和约定支付劳务费。第二，劳务分包所涉工程验收不合格，但工程修复后合格的，劳务作业承包人可以请求劳务作业分包人参照合同支付劳务费。但是工程首次验收不合格是因为劳务作业承包人提供的劳务不合格，则劳务作业承包人需要承担修复费用。第三，劳务分包所设的工程经修复仍不合格，且工程质量不合格是由于劳务作业承包人提供的劳务不合格所致，则劳务作业承包人无权要求劳务作业分包人支付劳务费，同时劳务作业承包人应承担损失赔偿责任。

以上的总结还是比较简略，司法实践中的劳务分包所呈现的样态是繁多的，千变万化，这需要我们不断地总结，不断地思考，获得解决问题的办法。例如如果施工合同无效，与之相关的劳务分包合同效力如何认定，是值得我们思考的问题，这牵涉到劳务分包合同法律性质的确定问题，因而才能进一步讨论施工合同与劳务分包合同的关系问题，再进一步讨论而前者效力对后者效力的影响。任何一个问题的展开与深入都会引领我们的思考走向深刻。

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