来源：人民法院报 文：杭州中院 睢晓鹏
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称房屋租赁司法解释）是审理房屋租赁合同纠纷的重要裁判准据，其中关于转租合同效力的规则，为审理转租纠纷提供了统一的裁判尺度，对解决实务中因转租产生的纠纷具有积极的意义，但同时也带来了理论的争论和实务的困惑。民法典在总结实践经验的基础上，对转租规则进行了较大的修正，新规则在理论上更自洽，也能够消解法官适用中的困惑。在民法典即将施行之际，笔者拟就民法典转租新规则略陈管见，以求指教。房屋租赁司法解释第十五条和第十六条确定了转租合同的效力规则，第十五条规定：“承租人经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时，转租期限超过承租人剩余租赁期限的，人民法院应当认定超过部分的约定无效。但出租人与承租人另有约定的除外。”第十六条第一款规定：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。”上述两条明确，承租人如欲将其承租的房屋转租，需享有转租的权利，即承租人转租需经过承租人同意，且除与出租人另有约定外，转租期限不得超过其与出租人租赁合同的剩余期限。同时，为了避免出租人滥用其权利，司法解释为出租人设定了异议期，即知道或应当知道承租人转租六个月，若未提出异议，则视为同意。房屋租赁司法解释的上述规定，其依据是合同法第五十一条。合同法第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”主流观点认为，我国合同法对无权处分的合同采取效力待定的意见，即经权利人追认或取得处分权。对比合同法第五十一条和房屋租赁司法解释第十五条，可以发现两条规定立论基础是一致的，只不过房屋租赁司法解释的规定较合同法更为激进，其对于未取得出租人同意的转租合同，或虽经出租人同意，但超过租赁合同剩余期限的部分，认为无效。对于房屋租赁司法解释的规定，理论上颇有争议，实务中也存在困惑。首先，该规则与民法理论存在冲突。对于合同法第五十一条，质疑之声颇盛，其主要理由是，无权处分制度系建立在处分行为和负担行为两分基础之上的，处分行为是指直接产生物权变动的民事行为，而负担行为则只产生债务的负担，并不直接产生物权的变动。我国未采取如法国和日本的物权变动的意思主义，即因合同的订立而直接产生物权变动的结果；相反，我国物权法采纳的是德国法上的物权变动形式主义，即不动产需通过登记、动产需通过交付才发生物权变动的后果。因此，订立合同只是物权变动的原因，而非物权变动的结果，将订立合同行为归类为处分行为与民法理论抵牾，因此订立合同的一方是否取得了相应的处分权，并不是决定合同效力的要素。当然，也有学者认为我国合同法上的合同有别于德国法上的合同，其不仅有包括发生债权债务的效果意思，还包含发生物权变动的效果意思，因此合同法第五十一条规定的“效力待定”乃是指发生物权变动的效力“待定”，而非发生债权债务关系的效力“待定”。该观点虽然颇有深意和新意，但与司法者对该条的理解显然并不一致。其次，该规则带来了实践困惑。与上述理论上的争论相呼应，房屋租赁司法解释的转租规则在实践中也带来了一定的困惑，主要集中在该规则在特定情形下会与审判者的心证产生激烈的冲突，违反了诚信原则。实践中出现了大量的案件，转租合同订立后，双方长期相安无事，因次承租人经营不善或承租人为图提高租金等事由，一方当事人意图提前终止合同，以出租人未同意或者转租合同期限超过租赁合同期限为由要求确认合同无效，虽然房屋租赁合同第十六条同时对出租人的异议期进行了限定，但实务中查实出租人“知道或应当知道”却颇为困难。于是，司法者在案件审理过程中，虽然通过案件事实的认定已经形成了提出确认合同无效的一方当事人恶意违约的心证，但囿于该规则，不得不判决确认合同无效；而合同无效的缔约过失责任显然又轻于合同有效的违约责任，因此该条规则无异于承认当事人有权拒绝履行合同义务并恶意毁约。
实践中的困惑肇始于合同法第五十一条，为了避免第五十一条成为当事人恶意毁约逃避法律责任的“避风港”，最高人民法院在房屋租赁司法解释之后出台的其他司法解释中，已经修正无权处分规则。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该司法解释确实弱化了合同法第五十一条无权处分规则的理论和实践的不适性，但囿于房屋租赁司法解释转租规则是一个刚性规则，因此，该司法解释的施行同时加大了实践的理论困惑：何以签订出卖他人之物的合同有效，而未经出租人同意的转租合同或转租期限超过租赁合同期限的合同无效？民法典确立的转租新规则则消解了这一困境。
民法典一方面删除了合同法第五十一条的规定，亦即不复将具有权利来源作为肯定合同效力的要件；另一方面，对未经出租人同意的转租合同及转租期限超过租赁期限的情形进行了区分规定。民法典第七百一十六条第二款规定：“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”第七百一十七条规定：“承租人经出租人同意将租赁物转租给第三人，转租期限超过承租人剩余租赁期限的，超过部分的约定对出租人不具有法律约束力，但是出租人与承租人另有约定的除外。”亦即：在转租未经出租人同意的情形，合同有效，但同时赋予出租人以解除租赁合同的权利，从而兼顾了出租人、承租人和次承租人的利益；在转租期限超过租赁合同期限的情形，则因出租人并非转租合同的当事人，因而对其不发生法律效力，但对出租人不发生法律效力，并不否定该转租合同在转租人和次承租人之间有效。
民法典转租新规则将对转租纠纷案件审理思路产生较大的影响。在房屋租赁司法解释的规则下，该类案件一个重要的审查内容是次承租人是否审查了转租人的权利来源（是否经过出租人同意）以及转租合同的期限（是否超过剩余期限），该事实是作为考察次承租人有无过错，从而影响转租合同确认无效后双方责任的分配。在民法典的新规则下，次承租人的此项审查义务得以免除，因为保证有转租的合法权利来源，并进而交付租赁物供次承租人使用，是转租人当然的义务，对该项义务的违反，应当承担违约责任。可以说，民法典转租新规则既解决了实务中的困惑，也符合人民群众对法律的一般理解，借用孙宪忠教授对民法典放弃合同法第五十一条规定的评价，民法典转租新规则的确定，也是立法体现司法实践要求、完善社会诚信建设的体现。
