【职务犯罪研究】国家工作人员转送财物给他人，是受贿共犯还是行贿？
案情回顾
一起来看
法越辩越明
法律共同体成员之间不同观点的争鸣
有利于在思想碰撞和思辨中
事实、法律和刑法理论的不断往返之间
共同探求法律的真实含义
进而共同实现案件实体的公平正义
一起来听听他们怎么说
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用片面共犯理论处理
可实现罪责刑相适应
案件越复杂、争议越大，司法实务对刑法理论的需求就越迫切。类似本案的情形，借鉴片面共犯的理论，能够较好解决案件定性问题。
片面共犯，是参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同实施符合构成要件的违法行为，而另一方没有认识到有他人和自己共同实施的情形。国家工作人员利用其他国家工作人员的职务便利为请托人谋利，自己收取财物后将其中部分财物分给他人，转送行为可视为对违法所得进行分配，是在他人不知情的情况下与之形成共同受贿犯罪；被利用的其他国家工作人员，明确认知到自己为请托人谋取利益，只不过通过上一层级的国家工作人员转送财物而已，认为自己在单独实施受贿犯罪。
本案的情形，即属于片面共犯。本案中，李某认为自己帮助船主处理违法事宜，通过张某收取船主的钱款，但事实上张某与船主之间已经就谋利、收钱有所约定。从张某的角度看，其想通过李某的行为为船主谋利，李某也表示同意，应当认为已经与李某形成共同犯罪；从李某的角度看，因张某对自己并没有明确的斡旋表示，也没有表明办事后一起分钱，仅称有人愿意出钱办事，其并未认识到张某与自己共同犯罪，未与张某形成共犯关系。二人之间实际上形成了片面共犯的关系，张某应对整个过程承担责任；李某因未与张某形成共同犯罪，仅对自己的行为负责任。由于张某、李某均是利用各自职权或者地位形成的便利条件，斡旋其他国家工作人员，故均为斡旋受贿。
另外，用片面共犯理论来处理本案，也可以实现罪责刑相适应。对于张某以收受请托人80万元总额来认定其受贿的刑事责任；对于李某，则以实际获得的20万元来认定其受贿的刑事责任，进而实现罚当其罪。如果要对国家工作人员的转送财物行为再单独评价为行贿，与收受请托人财物构成的受贿罪（以总额认定犯罪数额）予以数罪并罚，会导致国家工作人员实际所得越少则处罚越重，当转送全部数额时罪责刑失当最为明显。即使以实际获得数额认定受贿罪，也会导致不当。例如：当国家工作人员转送小额财物尚未达到行贿罪追诉起点时，只能以受贿罪定罪处罚，对其行为的定性存在评价不足；当国家工作人员转送财物的数额未达到行贿罪追诉起点、实际所得的数额未达到受贿罪追诉起点，但两者相加则达到行受贿犯罪的追诉起点时（如国家工作人员收取请托人财物共5万元，将其中2.5万元转送他人），国家工作人员无法构成受贿罪或行贿罪，如此处理，将与刑法教义学和人民群众的日常感知相悖。
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此种行为宜认定为行贿
第一，基于受贿罪权钱交易的本质特征，作为受贿罪构成要件的“收受他人财物”应指在非法获得、占有他人财物的主观故意支配之下实施的客观行为。2007年《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第9条第1款规定，“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”该规定明确了不以非法占有受贿故意收受财物的行为不是受贿。本案中，张某收受财物后转送的行为不成立受贿罪。因为张某在收受该20万元前即明确向李某表示“朋友愿意出30万元至40万元办这个事情”，张某对该数额范围内实际转送的钱款主观上没有非法占有的故意；客观上张某虽然收受了20万元财物，但目的是为了转送给李某，对该财物没有受贿故意的行为。
第二，受贿共同犯罪需要各行为人实施了共同犯罪行为，具有共同犯罪故意。《意见》规定，“特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处”。据此，非特定关系第三人与国家工作人员成立受贿共犯要求通谋和共同占有两个要件。本案中，张某转送财物不应认定为与李某共同受贿。因为张某主观上对该20万元并没有受贿的故意；而李某也并不清楚张某还因办理请托事项收受请托人的其他财物，李某主观仅能认知张某为请托事项收取请托人20万元并全部转送。所以李某与张某没有共同受贿的主观故意。此外，虽然张某也是国家工作人员，但其就请托事项并无职务便利，本质上与非特定关系第三人无异。在该20万元为李某单独占有的情况下，不应认定张某与李某共同受贿。
第三，国家工作人员也能成立行贿罪。行贿罪与受贿罪是对合犯，两者保护的法益都包含国家工作人员职务行为的不可收买性。但在犯罪主体的要求方面两者正好相反，行贿罪是一般主体。这就意味着，如果一个国家工作人员为谋取不正当利益，给予其他国家工作人员财物的行为，也具备行贿罪构成要件该当性。本案中，张某转送财物20万元应认定向李某行贿。
第四，认定张某行贿不涉及与斡旋受贿重复评价。张某基于本人职权形成的便利条件向李某斡旋并收受财物即已构成受贿罪。张某送出该20万元是在斡旋基础上的加码行为应单独评价。此外，对张某的斡旋受贿行为与行贿行为不应适用牵连犯从一重处原则。本案中张某的斡旋受贿行为和行贿行为显然不是原因和结果的关系。张某斡旋受贿行为与行贿行为都是实现为请托人谋取不正当利益的手段，两者也不构成手段和目的的关系。因此，张某的两种犯罪行为不构成牵连犯。再者，牵连犯理论只是一种避免刑罚过重的手段。针对张某收取他人财物后不同的处置行为分别定罪并罚体现罚当其罪的司法原则。
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需合理界定共犯参与形态
共犯参与人的形态，是共同犯罪中的各共犯人的参与形式或者行为方式。传统观点认为，参与人的形态包括三种，即正犯、教唆犯与帮助犯。本案请托人只有一个，行受贿过程中多名国家工作人员涉案，均实际获得来自于请托人贿送的财物，且主观认识到具体内容又各有不同。如何界定各国家工作人员之间的法律关系，是办案的难点。
其次，受贿共同犯罪同样存在刑法第29条所规定的教唆犯，尽管司法实践中鲜有认定。国家工作人员之间转请托行为可以认定为共同受贿中的教唆行为。张某和李某作为共同犯罪的参与人，二人是教唆与被教唆的关系，而不是帮助与被帮助关系。具体来说：一方面，张某不能单独构成（斡旋）受贿罪。因为按照刑法第388条的规定，斡旋受贿是“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为”，张某不是利用其本人职权或者地位形成的便利条件，而是利用李某职权或者地位形成的便利条件，通过赵某的职务行为为船主谋取不正当利益。张某明知李某并无办理此事的职务便利，李某必然需要通过其他国家工作人员的职务行为才能办成，因此张某向李某提出帮助船主放船的犯意，是想通过李某职权或地位形成的便利，斡旋具有职务便利的其他国家工作人员。因此张某利用李某职权或地位形成的便利条件，为船主谋取不正当利益的行为，不能成立斡旋受贿罪。另一方面，张某是唆使李某产生了受贿的故意，并进而实施斡旋其他国家工作人员为请托人谋取利益的行为，而不是在李某已具有受贿犯罪故意的情况下提供帮助，所以张某和李某二人是教唆与被教唆的关系。
再次，在合理界定涉案的国家工作人员之间的共犯参与形态后，每个人应承担的犯罪数额就较为容易区分，即各共同犯罪人应对其共同故意范围内的犯罪行为及其结果负刑事责任。本案中，张某向李某提出犯意时，二人具有共同收受30万元至40万元贿赂的故意。在犯罪实行过程中，船主的行贿金额变为80万元，张某的共同（斡旋）受贿故意也随之变为收受80万元，但张某却告知李某受贿金额变化为20万元，因此李某的受贿故意亦变为了20万元。根据主客观相一致的原则，李某只对20万元的受贿金额承担责任，张某则对80万元的受贿金额承担责任。在共同受贿犯罪中，张某接受请托、向李某转达请托，收受财物并分配赃款，既实施了教唆行为又实施了实行行为；李某实施了斡旋国家工作人员为船主谋取利益的行为，二人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，但张某在共同犯罪中的作用要大于李某。