法的违反情形与抵触情形之界分
| 【全文】 | 【法宝引证码】 CLI.A.1224641 |
引 言
法的违反情形与法的抵触情形指的是什么？二者是什么关系？该问题源于《立法法》（2015）的模糊规定。该法第96条将“超越权限的”、“下位法违反上位法规定的”、“违背法定程序的”情形一并列为应当被改变或撤销的立法不当情形，紧接着又在第97条规定全国人大常委会有权撤销同宪法或法律相抵触的行政法规、地方性法规。异位法“相抵触”显然也属于立法不当情形。但《立法法》并未界定“违反”与“抵触”的概念。即使运用体系解释等方法，也难以确定它们在法律上的涵义，更不易分清它们之间的关系。
多数学者认为，法的抵触情形包含下位法违反上位法的明确规定、基本原则的情形。[1]有的立法专家也认为，法的抵触包括下位法规定与上位法规定相反，或者违反立法权限规定、超出上位法规定的处罚种类或范围。[2]受“包含说”影响，《河南省地方立法条例》（2016）65条把下位法超越立法权限的、违反上位法明确规定或基本原则的，明文规定为“相抵触的具体情形”。另外，也有学者将法的抵触情形等同于法的违反情形。所谓法与法之间的“抵触”即是下位法的规定违背了上位法的原则和条文。[3]最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕第96号）是当时研究成果与实践经验的结晶，其第6段把下位法不符合上位法、违反上位法及抵触上位法视为同类情形。有学者据此认为，依照该《纪要》中“下位法不符合上位法的判断和适用”的规定可具体判断法规定是否“抵触”。[4]这显然是将下位法规定不符合（违反）上位法规定视为“抵触”。
然而，《纪要》根本没有、也无法区分“抵触”、“不一致”与“下位法违反上位法规定”的不同之处。[5]法的违反情形与抵触情形究竟是何关系，至今尚不清楚。与把“违反”当作相抵触的主导观点不同，有专家认为，下位法抵触上位法，以及越权立法，是中央与地方立法权限冲突的两个主要方面；[6]还有人认为，立法者超越法定权限或违背法定程序制定的法规定，同其违反的权限和程序规定，是两类在内容与层次上的不同规定，二者不可能相冲突或相抵触。不过，该学者仅提及但未展开论证此观点。[7]尽管出现了前列不同意见，但因相关基础研究滞后，将法的违反情形与抵触情形相混同的观点，仍在理论与实务中占据主导地位。
芬兰哲学家冯赖特将规范划分为高阶（Higher Order）规范与低阶（Lower Order）规范，前者是规定规范制定与废除行为的规范，后者是受前者规定的规范。[8]他划分的这两类规范存在较为直接的规定与被规定关系，不同于国内通说指称较模糊的“上位法”与“下位法”的分类。笔者将在下文沿用冯赖特、哈特等哲人打开的思路，尝试论证以下观点：法的违反情形与抵触情形既非包含关系也非全同关系，而是全异关系。法的违反是一个法规定的有效性问题，其根本特性是低阶法规定不符合作为立法性规定的高阶法规定；法的抵触则是一个法规定的兼容性问题，其根本特性是相竞合的法规定不兼容。为了克服这两种情形，规范合法性审查应当分成有效性审查与兼容性审查两个层面。前者的任务是发现并确认违反立法性规定的法规定无效，无效规定不可能与其他法规定相抵触，但通过有效性审查的法规定仍可能与其他法规定相抵触。兼容性审查的任务就是根据虚拟或真实的个案，发现并废除初显有效但同其他法规定抵触的规定。
本文界分法的违反情形与抵触情形，并非仅仅为了澄清理论上的认识，而是想为规范合法性审查提供理论支持。我国现行法已经规定了初成一体的规范合法性审查机制。理论上的错乱观点、立法上的含混规定，必然会妨碍该机制的有效运作。实际上，基于缺乏实用的理论工具等原因，该机制运作的效果欠佳。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（2013）已把“完善规范性文件合法性审查机制”列为维护法制统一、保障宪法法律权威的主要措施之一。为了有效施行该措施，确有必要界分法的违反情形与抵触情形，并进一步明确规范合法性审查的对象、细分规范合法性审查的层面。
一、法的违反情形
法的违反情形是法规定[9]之间的一种关系，而且是一种不当关系。这意味着，至少有两条以上的法规定才能构成这种情形。假定L表示一个法规定，H表示另一个法规定，法的违反情形可以表述为“L违反H”。问题是何类法规定之间能构成应当用“违反”一词表述的关系情形？为了回答该问题，需要先厘清“违反”的语义、厘定L和H的属性。
（一）“违反”的语义
“违反”的意思是不符合规则、规程与成说等。违反的近义词是反对、对立、对抗、悖逆、违背、违抗、违犯、背离等。常见的包含“违反”的短语有：“违反要求”（背离要求）、“违反命令”（反对、对抗命令）、“违反规定”（不符合规定）、“违反自然规律”（不服从或对抗自然规律）等。“违反”的反义词是服从、遵从、遵守、符合等。根据“违反”的使用语境，违反者与被违反者处于主动与被动、高与低的不同地位。就法的违反情形而言，在法的违反关系中通常包括以下要素：法规定、法规定制定方、法规定服从方，以及不服从或不符合法规定的行为或事态。其中，法规定制定方处于主管的高地位，法规定的服从方则相应处于被管的低地位。因此，在法的违反情形中，“违反”的核心语义是不遵从、不符合主管方的相关规定或要求。
（二）L和H的属性
根据“违反”的核心语义，在“L违反H”中，L是立法时处于遵从地位的立法者制定的低阶法规定，而H则是有主管权力的立法者制定的高阶法规定，即管辖L制定行为及L的规定。即使L、H是由同一立法者制定的，但L仍然要遵从自己制定的H，并确保L不违反H。是故，L和H并非是上位法和下位法的关系，L违反H的前提是因为H是专司立法事项的立法性规定，L则是在H规定之下被创制的法规定。在既定法体系中，H类法规定——主管或专司立法行为（即法的立改废）及立法内容的规定——通常被称为立法性规定。例如，我国的《立法法》是由立法主体规定、立法权限规定、立法行为规定、立法程序规定等构成的，是统管我国各级各类立法行为及立法内容的法律。各级各类立法都要遵从、符合《立法法》中的立法性规定。这种立法性规定就是芬兰哲学家冯赖特所界定的高阶规范，即主管规范制定或废除行为的规范；受其规定的规范则是低阶规范。[10]据此，规定立法行为及立法内容的法规定可称为“高阶法规定”。是故，H在性质上是专司立法事项的高阶法规定，L在性质上则是高阶法规定之下被创立的低阶法规定，只有它们才是能构成法的违反情形的法规定。“法的违反情形”特指低阶法规定违反高阶法规定的情形。
此人家庭地位极低
或有人认为，“下位法违反上位法规定的”表述已经明确且完整，没有必要再引入低阶法规定与高阶法规定的分类。反对这一观点的理由至少有两个：其一，《立法法》与全国人大及其常委会制定的其他法律（如《合同法》）是同位法，即效力位阶无上下之分。然而，《立法法》是规定所有立法行为及立法内容的法，即使是全国人大及其常委会的其他立法（如《合同法》），也应当遵从之。这显然无法运用上下位法的概念表示，只能用“低阶法”与“高阶法”才能描述。其二，按照是否含有作为高阶法规定的立法性规定，特定下位法（如1999年颁布的《河南省盐业管理条例》）的上位法可分成两类：一类是含有立法性规定的特定上位法（如《行政处罚法》）；另一类是不含有立法性规定的一般上位法（如《合同法》）。所有下位法规定都不会违反无立法性规定（即高阶法规定）的上位法。例如，《河南省盐业管理条例》可能违反《行政处罚法》，但不可能违反作为不含有立法性规定法律的《合同法》，因为《合同法》作为私法，并未对盐业行政立法作出相关规定、提出相关要求，而《行政处罚法》则有相关规定。就此来看，“下位法违反上位法”的表述，含义模糊、易生歧义。[11]
（三）立法性规定的类型
立法性规定是规定立法行为及立法内容的高阶法规定，其不同于《合同法》之类的法关于（诸如买卖等）自然行为的规定。它们以《合同法》及相关低阶法所规定的内容作为立改废的对象，是附属或寄生在《合同法》之类的法之上的规定。根据英国法哲学家哈特的观点，调整自然行为的规则是一种原初规则，也是一种义务规则；在其之上衍生的立法性规定，则是一种创立或改变其他法规定的次生规则，也是一种权力规则。[12]就此来看，立法性规定作为次生规则也是一种关于立法权力的规定。不过，此处关于立法权力的规定并不限于常说的立法权限规定，它包含的范围更广、种类更多。
立法是立法性规定所建构的立法制度的产物，没有立法制度就没有立法。法作为立法行为的结果并非是自然事实，而是作为制度创造物存在于社会制度之中。制度法论者称这种行为是制度行为，将法看作制度事实。[13]立法性规定正是设定或调整作为制度行为的立法行为，并创设、改变或废止法规定这种制度事实的特殊规定。其中，有的创设或构成新行为或新事实，没有它们就没有此类制度行为（如行政处罚行为）或制度事实（如《行政处罚法》）；有的并不创造制度行为、产生制度事实，而是仅调整那些早先独立存在的制度行为（如禁止法外规范性文件设定行政处罚）或制度事实（如应当改变或撤销违背立法程序的法）。根据丹麦法哲学家罗斯、美国语言哲学家塞尔的观点，前一类可以称为立法构成性规定，后一类可以称为立法调整性规定。构成性规定是创设或构造新行为、新事实，没有此类规定就没有相应行为、事实的规定；调整性规定是关于人们应当如何作为或不作为、应当实现何种目标的行为规定。[14]在规范逻辑学中，根据规范模态（也称为道义模态）的不同，可以将调整性规定分为应当性规定、禁止性规定、准许性规定（非禁止性规定）、免为性规定与任意性规定。[15]
（四）法的违反情形的类型
根据前述立法性规定可能属于的基本类型，法违反立法性规定的情形可分为两类：其一是法违反立法构成性规定的情形，其二是法违反立法调整性规定的情形。构成性规定与调整性规定是两类不同性质的规定：前者并不规定行为模式，[16]而是直接规定将“X当成Y”，或者规定“在条件C下将X当成Y”；[17]后者则是通过表述应当作为（不作为）与准许作为（不作为）等行为模式，规定人们在何种条件下、为了何种目标作为或不作为。[18]在实定法中，立法构成性规定可分为三类：其一是对立法主体资格的规定，即规定某个人或组织享有何类立法权力的规则，例如国务院有权就宪法第18条的事项制定行政法规；其二是对立法权力限度的规定，即配置与划定权力主体所享有权力的范围、幅度与种类的规定，例如国务院可以规定限制人身自由以外的行政处罚；其三是立法程序规定，即规定立法行为必须符合之方式、步骤、顺序与时限的规则。立法调整性规定则是规定立法行为的行使条件、行为模式，以及行为的种类、范围与幅度的规定，例如被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使立法权等。据此概念，《立法法》96条规定的下位法规定“超越权限的”、“违背法定程序的”情形，应当属于法的违反情形。法律实务界所认定的相抵触情形大多数属于法的违反情形。
根据形成原因的不同，法的违反情形还可分成直接违反情形与间接违反情形。法的直接违反情形是指法规定本身不符合立法构成性规定。法规定由规范模态及其限定的规范内容两部分构成，[19]法规定自身不符合高阶法规定的情形可相应分为两种：其一，低阶法规定的规范模态所限定的行为模式与高阶法规定要求的相对立。具体是指，高阶法规定要求低阶法规定必须作为或不作为模式而低阶法规定却规定了准许作为或不作为模式，反之亦然。其二是低阶法所规定的规范模态合法但规范内容不符合高阶法规定的要求，例如，未规定高阶法规定要求其规定的内容、或虽有规定但不符合高阶法规定的要求。再如，增加或减少了高阶法规定限定的适用条件、超出或压缩高阶法规定的范围等。法的间接违反情形是指立法行为违法导致的法规定违法情形。立法行为可以理解成一种意志行为，经由该行为，特定的行为被命令、允许或者授权。[20]因此，意志行为的意义就是规范。[21]法规定是含有应然意义的语句被立法者规定性使用的结果。[22]如果立法行为违法，作为其意义或结果的被立规定必然也不合法。立法行为违法的原因多种多样。第一是行为主体无资格，即行为主体无任何立法权力，或者有立法权力但明显无疑地超出了法定的事项、范围与种类。如某私人或某公司声称自己制定的所谓“法律”，或者县级政府的职能部门颁发的所谓“法规”。第二是立法主体有资格但立法行为不合法，具体是指立法主体的立法行为违反立法应当性规定，包括未实施其规定的行为，或者虽实施了但未达到其要求；违反立法禁止性规定，即实施了被立法禁止性规定禁止的行为；违反立法准许性规定，即未达到或超出了立法准许性规定的要求。第三是立法程序不合法，即有权者未依照法定程序立法。例如，立法组织形式不合法、提案人不合法、应当公开听取公众或利害关系人意见但未听取、未达到法定最低人数而通过立法等。最后是立法形式不合法，例如未公开法律文本、使用了上位法专用的名称（如“法”）、未加盖制定机关公章等。
二、法的抵触情形
法的抵触情形同法的违反情形一样，也是法规定之间的一种不当情形。这意味着至少有两个及以上的法规定才能相抵触。设定A表示一个法规定，B表示另一个法规定，法的抵触情形即“A抵触B”。问题是，A、B是何类法规定才能构成必须用“抵触”一词表述的情形？沿用前文的思路，该问题的解答仍需要先厘清“抵触”的语义与本质特点。
（一）“抵触”的内在涵义与本质特点
抵触的含义是冲突、竞争、矛盾、顶撞、触犯。抵触的同义或近义词是矛盾、冲突、碰击、冲撞、敌对、触犯等。这些词表示了两个及两个以上事物之间在有交集的前提下相互对立、排斥、势不两立的紧张关系。我国有学者认为，法规定相抵触的最基本涵义是法的全部或部分不兼容而导致它们之间存在对立、矛盾的紧张关系。[23]抵触的反义词是一致、配合、协调、适合、兼容等。根据抵触的使用语境，构成抵触的要素至少有三个：两个以上当事方、双方或多方在同一时空和维度内存在交集、双方或多方互不兼容。相抵触法规定的构成要素与违反的构成要素不同。前者无强弱、主从的区别，关键是各方有竞合但相排斥。是故，抵触是一种冲突。它共有三个特点：其一，抵触是一种关系状态；其二，相抵触的事物必须存在重合之处，因为完全分离的事物无抵触；其三，抵触是事物在重合的基础上势不两立地相互争斗、互克相斥。实体物的抵触通常不能持续很长的时间，例如战争、火车相撞；抽象物的抵触在概念上则可能一直持续到其中一方或各方被消除，如相抵触的价值观。
对界定法的抵触情形而言，可借助以上抵触的特点将其概括为两个方面：一方面，法规定相竞合但不兼容。因为无竞合的事物不可能抵触，而相竞合的事实既有可能抵触也有可能相并存，所以相竞合是事物相抵触的必要但非充分条件；另一方面，又由于事物本身不兼容必然造成事物的抵触状态，但导致事物抵触的因素并不限于事物本身不兼容，环境变化或外来压力也会使得原本相兼容、无抵触的事物变成相抵触的，因此事物本身不兼容是事物相抵触的充分但非必要条件。抵触即事物之间相竞合但不兼容的关系，而法的抵触情形即法规定之间相竞合但不兼容关系的情形。
（二）法规定相抵触的必要条件谨防骗子
根据抵触概念内含的相抵触的事物必须相竞合的本质特点，构成法的抵触情形的法规定必须是有相竞合可能的法规定。如果某些类型的法规定之间不可能相竞合，那么它们就不可能相抵触。前文已经列出了下位法与上位法规定、低阶法与高阶法规定、原初法与次生法规定、构成性法规定与调整性法规定的分类。如果A和B 是同一种规定，比如都是调整性规定，它们因种类相同当然有可能抵触。但前列成对出现的规定具有不同特性，它们是否可能相抵触呢？
下面以“车检规定案”为例分析。《
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