近似商标的判断: 主要组成要素排列方式不同也可能构成近似商标
案件要旨
泉州市工商行政管理局作出《行政处罚决定书》，认定金鼠王公司在同种商品上使用的商标与双星公司的注册商标构成近似商标，应承担侵权责任。金鼠王公司不服，向泉州市政府申请行政复议。泉州市政府认为该行政处罚决定证据不足，予以撤销。双星公司不服向法院提起诉讼。
一审法院认为泉州政府的行政复议决定并无不当，应予维持。双星公司提起上诉，二审福建省高院经认为，二商标虽整体上有排列上的差别，但主要部分相同，且双星公司的商标具有一定的显著性和知名度，应认定二商标为近似商标，判决撤销一审判决及泉州市政府的决定，由泉州政府重新作出复议决定。
判断商标近似，其主要原则是以相关公众的一般注意力为标准；既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；与此同时，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。商标组成要素的排列方式，在对比商标主要部分相似的情况下，在隔离状态下不能使商标具有突出的显著性。
律师点评
本案的争议焦点集中在商标近似的判断上。根据根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款和第十条的规定，所谓商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。认定商标近似应按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
具体到本案中，行政复议阶段判断二商标是否近似时，判断方式上虽然也坚持整体对比、主要部分对比的原则，但在复审决定中写到“整体上两者的长度、高度、宽度有明显差异，而且就商标主要部分组成要素而言，金鼠王公司使用的商标标识主要组成要素是左右排列，双星公司的注册商标（注册号：1113279）主要组成要素是上下排列，以相关公众的一般注意力为标准也不易作出两者相似的判断。”即复议主体在整体对比时，着眼于二者长宽高的差异；在进行主要部分组成要素对比时，着眼于组成要素的排列方式，而非二商标的整体外观效果以及主要组成要素间的相似程度。
原审法院在判决中认定二商标的主要组成部分均为“STAR”,然而仍认定二商标存在较明显的差异，尤其是二商标的整体结构不同，相关公众难以产生混淆。
笔者认为，行政复议和一审法院都忽视了隔离审查的原则。上述商标可能存在种种不同之处，然而这些不同之处在对比对象隔离的情况下可能难以被察觉，相关公众在一般注意力之下很可能发生混淆。主要组成元素的排列方式仅是组成商标整体效果的一部分，不能仅因为主要组成部分的元素排列方式不同就认定不构成近似。
二审法院在判决中纠正了一审法院的认定，“本案中，将金鼠王公司在其运动鞋产品上使用的商标标识，与双星公司的注册商标进行比较可以得知，二者在整体上虽有左右与上下排列之差别，但都是英文字母‘STAR’加上其他装饰；其主要部分均突出了英文字母‘STAR’，二者字母的读音、含义相同，字形、字体也基本相同。同时，双星公司注册商标于1997年9月28日核准注册，经长期使用，虽未达到驰名程度，但已取得一定的显著性和知名度。以相关公众的一般注意力为判断标准，将前述两个商标进行整体比对和隔离比对，二者在整体视觉上不存在明显差异，应认定为系近似商标。”
案情简介
2009年1月5日，泉州市工商行政管理局作出泉工商处字[2009]2号《行政处罚决定书》，认定：金鼠王公司在同一种商品上使用商标标识与双星公司注册商标（注册号：1113279）相近似，足以对公众产生误导，其行为属《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项所规定的商标侵权行为。依据《中华人民共和国商标法》第五十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条的规定，决定：1、责令金鼠王公司立即停止侵犯他人注册商标专用权的行为；2、没收金鼠王公司被查封的侵犯注册商标专用权运动鞋。2009年1月20日，金鼠王公司不服，向泉州市政府申请行政复议。
泉州市政府作出泉政行复[2009]9号《行政复议决定书》，认为：商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。判断商标是否近似，具体认定标准应当包括对商标的整体对比及对商标主要部分的对比。对比金鼠王公司生产产品上使用的“商标标识与注册商标（注册号：1113279），整体上两者的长度、高度、宽度有明显差异，而且就商标主要部分组成要素而言，金鼠王公司生产产品上使用商标标识主要组成要素是左右排列，注册商标（注册号：1113279）主要组成要素是上下排列，以相关公众的一般注意力为标准也不易作出两者相似的判断。泉州市工商行政管理局2009年1月5日作出泉工商处字[2009]2号《行政处罚决定书》的具体行政行为认定金鼠王公司生产产品上使用的商标标识与注册商标（注册号：1113279）相近似缺乏事实依据支持，泉州市工商行政管理局作出泉工商处字[2009]2号《行政处罚决定书》的行政处罚决定事实不清，证据不足，应予撤销。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，决定：撤销泉州市工商行政管理局2009年1月5日作出泉工商处字[2009]2号《行政处罚决定书》的具体行政行为。
双星公司不服泉州市政府的上述行政复议决定，在法定期限内向原审法院提起本案诉讼。
法院判决
原审法院认为：本案各方当事人争议的焦点集中在金鼠王公司商标与注册商标是否构成近似、是否会造成相关公众的混淆与误认的问题。对于本案涉诉的两枚商标，相关公众（即普通消费者和相关经营者）只须履行一般的注意义务就不难发现下面几点差别：1、二商标作为图形商标，人们首先注意到的是整体结构，一个是左右结构，一个是上下结构；2、从字形、读音及含义分析，虽然两枚商标均含有花体英文“STAR”，并以此为主要部分，但双星公司商标有一个明显的差别，其“STAR”中的“A”里面含有一颗空心的星星图案，商标左下角也有一颗空心的星星图案，与右下角的英文“DOUBLE”组合，形成的图形商标，正好与双星公司的字号相呼应；而金鼠王公司使用的商标则是“T STAR”，即案外人特星公司的字号音译；3、从色彩上，双星公司的商标有一种自上而下的黑色系渐变过程，与“A”中空的星星图案形成强烈的视觉效果。4、即使是其主要部分“STAR”，双星商标当中还有一颗空心的星星，而金鼠王公司使用的商标则是较为简单，没有空心的星星图案，故不能直接认定主要部分相似。而且在本案中，不能仅对商标的主要部分英文“STAR”进行比对，就简单认定商标近似。只要打开国家商标局官方网站“中国商标网”，就可以发现，目前我国存在大量以英文“STAR”为主要部分的注册商标，以此认定标准，则这些商标都应当撤销。此外，在判断商标是否近似时，还应当考虑知名度问题，双星公司请求保护的商标并不是驰名商标，尚无必要给予强力的保护。
综上所述，泉州市政府于2009年2月6日作出的泉政行复[2009]9号行政复议决定并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条的规定，判决：维持被告泉州市政府于2009年2月6日作出的泉政行复[2009]9号行政复议决定。原审宣判后，双星公司不服，向福建省高级人民法院提起上诉。
福建省高级人民法院认为，本案中，将金鼠王公司在其运动鞋产品上使用的商标标识，与双星公司的注册商标进行比较可以得知，二者在整体上虽有左右与上下排列之差别，但都是英文字母“STAR”加上其他装饰；其主要部分均突出了英文字母“STAR”，二者字母的读音、含义相同，字形、字体也基本相同。同时，双星公司的注册商标于1997年9月28日核准注册，经长期使用，虽未达到驰名程度，但已取得一定的显著性和知名度。以相关公众的一般注意力为判断标准，将前述两个商标进行整体比对和隔离比对，二者在整体视觉上不存在明显差异，应认定为系近似商标。由于金鼠王公司生产的运动鞋产品与双星公司注册商标核定使用的足球鞋、体操鞋、跳鞋、跑鞋等属于类似商品，因此，金鼠王公司在运动鞋上使用与双星公司注册商标相近似的商标标识，容易使相关公众对其产品的来源产生误认或者认为其来源与双星公司注册商标的商品具有特定联系。所以，金鼠王公司未经双星公司的许可，在类似商品上使用与其注册商标相近似的商标的行为，属于我国《商标法》第五十二条第（一）项规定的商标侵权行为。泉州市工商行政管理局在泉工商处字[2009]2号《行政处罚决定书》中对金鼠王公司相关行为所作的定性结论，应属正确。泉州市政府行政复议时认为上述两个商标在长度、高度、宽度上存在明显差异，并作出二者不构成近似的认定，法律依据不足。原审判决认为上述两个商标不相近似，双星公司请求保护的商标并不是驰名商标，尚无必要给予强力的保护，亦属不当。双星公司的相关上诉理由成立，予以采信。
综上，双星公司的上诉理由依据充分，对其上诉请求予以支持。泉州市政府经复议后，撤销泉州市工商行政管理局泉工商处字[2009]2号的《行政处罚决定书》，适用法律错误，所作复议决定应予撤销。原审判决维持该行政复议决定，属适用法律不当。依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目、第六十一条第（二）项，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十三条第二款、第六十条第一款的规定，判决如下：
一、撤销泉州市中级人民法院（2009）泉行初字第04号行政判决；
二、撤销福建省泉州市人民政府2009年2月6日作出的泉政行复[2009]9号《行政复议决定书》；
三、福建省泉州市人民政府应在本判决生效之日起30日内，重新作出行政复议决定。
案件来源
双星集团有限责任公司与福建省泉州市人民政府商标侵权行政复议决定纠纷上诉案[福建省高级人民法院（2011）闽行终字第4号]。
作者姜向阳律师简介
姜向阳，北京市安理律师事务所律师、高级合伙人，华东政法大学法律硕士。多年来致力于知识产权领域的实务工作，擅长处理与商标、著作权、不正当竞争、特许经营等领域的业务。先后发表了多篇专业论文。熟悉知识产权管理和运营，通过各种方式的知识产权运营，让知识产权作为企业竞争的利器，为权利人创造商业价值。执业多年以来，办理了大量涉及商标的行政、民事、刑事案件，在商标领域积累了丰富的实践经验。
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