跨境业务中税企争议的破局点之合理运用税收协定（一）：巧用常设机构的判定

随着“一带一路”建设的不断推进，我国进入全球化发展的新阶段，境外实体对境内实体提供的服务和劳务量也与日俱增，与之相伴产生的税收事项也呈现在境内外纳税人面前。

在涉及涉外税务问题时，应先从税收协定、协定议定书等入手，谋求解决方案。

随着购房者对住宅类房地产产品品质要求的不断提高，国内房地产开发企业会聘请境外知名设计机构对开发项目进行全期设计。

境内某知名房地产开发商甲聘请法国某建筑设计事务所乙，对其开发项目的整体方案设计提供咨询劳务，并签订了建设工程咨询设计合同。

乙事务所会指派其法国籍员工根据所需到境内项目所在地出差，对项目用地进行实地考量、评估，搜集甲提出的设想和要求，其余设计工作在法国完成。

根据合同约定，甲应根据进度向乙支付咨询设计费用，就是否需代扣代缴企业所得税事项，甲向其主管税务机关进行咨询。

税务机关观点

主管税务机关认为：

根据《中华人民共和国企业所得税法》第一章第三条非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税，劳务的所得来源地为劳务发生地，乙提供的咨询设计劳务的发生地存在境内和境外两部分，应就境内发生部分缴纳企业所得税。

解决方案

在对房地产开发客户甲针对上述事项进行专项咨询时，我司详细查阅了甲乙双方所签订的建设工程咨询设计合同，明确了乙方提供的劳务内容。

⭐️根据“中法对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定”（以下简称“税收协定”）中关于常设机构的条款第五条第三款第（二）节的规定：

“常设机构还包括，企业通过雇员或其他人员在缔约国一方提供劳务，包括咨询劳务，但仅以该性质的活动（为同一项目或相关联的项目）在该缔约国一方在任何12个月中连续或累计超过183天的为限。”

乙方派遣法国籍员工在境内实施考察、咨询的实际情况不满足“在任何12个月中连续或累计超过183天”的常设机构判定条件，即不构成乙在境内存在常设机构。

⭐鉴于此，根据“税收协定”第七条营业利润第一款的规定：

“缔约国一方企业的利润应仅在该缔约国征税，但该企业通过设在缔约国另一方的常设机构在缔约国另一方进行营业的除外。如果该企业通过设在缔约国另一方的常设机构在缔约国另一方进行营业，则其利润可以在缔约国另一方征税，但应仅以归属于该常设机构的利润为限。”

我国税务机关对乙方从甲方所获营业利润没有征税权。

因此，建议甲方代乙方办理非居民纳税人享受税收协定待遇的备案，对外付汇时，无需代扣代缴相关国内企业所得税。

建议

由于我国施行的“国际法优于国内法”原则，当境内纳税人涉及国际税收相关事项时，应先从相关“税收协定”着手，研读所列条款，对相关合同的拟定、劳务和服务内容约定等事项进行足够的斟酌，以此充分享受协定所规定的税收待遇，真正足额获取全球化发展的红利。

看到这里，挑剔的读者可能会提到设计费应当属于税收协定中特许权转让费范畴，属于被动收益。诚然本案例远远没有这么简单，特许权使用费和劳务的区分永远是该类业务税收安排中永无止境的争论，遇到相关事项万不能一概而论，有兴趣的朋友可以持续关注我司公众号的后续案例分析，也欢迎大家来电咨询、探讨。