在没有书面承包合同的情况下，如何认定实际施工人？
作者：王道勇 律师 仲裁员 合伙人 高级工程师 造价师
前言：
在没有书面承包合同的情况下，工程干完了要求支付剩余工程款，你的相对方往往以各种理由抗辩。说你是替他打工的有之，即“打工说”；说你是供应材料的，安装只是附随义务的有之，即“买卖关系说”；说你仅仅是班组负责人（带班）的有之，即“带班说”等各种说法。一审法院在你没有充分证据证明你是实际施工人法律关系的情况下，认为你主张工程款证据证据不足，进而驳回诉讼请求。此时你是一脸的无奈和迷茫......
一、案例索引
浙江高院《义乌市森海建材有限公司、浙江师范大学建设工程分包合同纠纷二审民事判决书》，案号（2020）浙民终787号，审判人员卢世昌、吴飞明、田建萍，裁判日期二〇二〇年九月三十日。
二、案情简介
发包方：浙江师范大学（以下简称浙师大）
承包方：明业建设集团有限公司（以下简称明业公司）
实际施工人：义乌市森海建材有限公司（以下简称森海公司）。备注：发包方和承包方均不认可森海公司是实际施工人，明业公司否认与森海公司存在合同关系。（挂靠明业公司承包浙师大实验实训楼工程的朱朝刚认为其与森海公司之间是防水卷材买卖关系，安装是附随义务）。
2015年3月7日，浙师大与明业公司签订《建设工程施工合同》，约定浙师大将浙师大实验实训楼建设工程发包给明业公司承包。二审中明业公司与朱朝刚一致确认在案涉工程中明业公司与朱朝刚之间是挂靠关系。案涉工程于2018年1月25日通过竣工验收。自案涉工程竣工验收合格至今两年多时间，发包人浙师大、承包人明业公司（挂靠人朱朝刚）尚未进行工程结算。发包人浙师大与承包人明业公司签订的建设工程施工合同约定签约合同价为30000001元，浙师大已支付工程款2550万元，浙师大承认签约合同价的15%尚未支付。2018年5月29日，本案一审的杭州中院作出（2018）浙01破申9号民事裁定书，裁定受理明业公司破产清算一案，并于2018年6月5日作出（2018）浙01破10号决定书，指定浙江金道律师事务所担任明业公司管理人。明业公司管理人于2018年9月21日接管到案涉工程项目部印章。
本案诉争的浙师大实验实训楼的防水工程是否由义乌市森海建材有限公司实际施工？森海公司主张发包方在欠款范围内支付尚欠的防水工程款207239.04元。
一审中森海公司陈述其分包了案涉工程的防水工程，并提供2018年1月20日和2017年6月7日的两份结算单和明业公司支付工程款的证据。
一审杭州中院认为，2018年1月20日结算单存在瑕疵真实性存疑，现有证据不足以证明森海公司是案涉防水工程系实际施工人，以证据不足为由，驳回了森海公司的诉讼请求，森海公司向浙江高院提起上诉。
争议焦点：森海公司是否是案涉防水工程的实际施工人？
三、裁判摘要
首先，森海公司提交的一审证据《专业分包工程款结算单》载明：2017年6月7日，马剑军与森海公司法定代表人王英南核定了防水卷材专业分包项目工程量，即2厚双面卷材为屋面水沟部位南楼、北楼水沟部位538.1㎡；2厚单面卷材为上人屋面部位、不上人屋面等计2186.06㎡；2厚聚氨酯为上人屋面部位、不上人屋面、水沟、空调板及楼层卫生间等计5089.06㎡。二审中，朱朝刚认可马剑军为项目部的施工员。
其次，森海公司提交的一审证据《浙江师范大学实验实训楼建设工程班组结算单（防水卷材）》载明：“王英南，义乌市森海建材有限公司（科顺防水）实际工程量为2.0厚ADF-3000双面自粘性交叉卷材538平方×51元=27443元，2.0厚ADF-3000单面自粘交叉膜卷材2186.06平方×49=107116.94元，2.0厚聚氨酯防水涂料5089.06×45=229007.74，总计363567.74元，已付156327元。核对人：王文魁/明业建设集团有限公司浙江师范大学实验实训楼建设工程项目部/2018年1月20日。并加盖印文为明业建设集团浙江师范大学实验实训楼建设工程项目部的印章”。
第三，根据2019年12月3日一审法院对朱朝刚的询问笔录，朱朝刚陈述：森海公司做屋顶防水，材料和人工一起做的，包工包料。王文魁是工程的施工员，项目部的章是放在项目部的，盖章时王文魁告知我了。
第四，根据一审法院2020年3月25日开庭笔录，“审判长问：结算单你清楚吗。朱朝刚答：清楚。时间是2018年1月20日，是按照清单上面的数据计算出来的数据，因为计算标准差不多，我们也核对过的，项目部的章是施工员王文魁盖的。章平时也是王文魁保管的。审判长问：结算单章是什么时候盖的？朱朝刚答：算好账就盖章了。这个结算单和明业破产没有关系，实际上是2017农历年底给他的”。
第五，明业公司、朱朝刚主张本案中其与森海公司建立买卖关系，与朱朝刚在一审中的陈述不符，显然不能成立。
综上，应当认定案涉防水工程由森海公司施工，明业公司应付森海公司工程款为363567.74元。因2017农历年底是指公元2018年2月15日以前的一段时间，而森海公司收到最后一笔款项56328.70元是2018年2月7日，故森海公司主张其同时收到落款日期为2018年1月20日的结算单与最后一笔款项的银行本票，与朱朝刚的一审陈述相符，能够成立。一审判决以该结算单所载落款日期与付款凭证及朱朝刚的陈述相互矛盾为由，认定该结算单存在瑕疵，不具有证明力，存在不当，应予纠正。
四、启示与总结
本案森海公司与承包方明业公司没有签订书面的分包承包合同，明业公司包括挂靠明业公司承包浙师大实验实训楼工程的朱朝刚都不认可与森海公司存在工程分包关系，发包方浙师大也不认可案涉防水工程由森海公司实际施工。朱朝刚甚至认为其与森海公司之间是防水卷材买卖关系，安装是附随义务。在明业公司进入破产程序后，森海公司权利是难以保障的。此时，森海公司若能以实际施工人身份起诉发包方，要求发包方在欠款范围支付剩余工程款，对保障森海公司权益来说无疑是最佳选项。
本案浙江高院从2017年和2018年2份结算单出发，并为结合一审朱朝刚的陈述，认定了案涉防水工程由森海公司实际施工这一关键事实，进而否定了朱朝刚的“买卖关系”说。具体为：第一点，2017年6月7日的结算单能够认定森海公司施工防水卷材的数量。第二点，2018年1月20日的结算单确定了森海公司施工防水卷材的造价，并且工程量与2017年6月7日的结算单能够互相印证。并且2018年1月20日的结算单对已付款和尚欠款作了确认。第三点，一审法院对朱朝刚的询问笔录印证了2017年6月7日的结算单的真实性，和2018年1月20日的结算单上加盖项目部盖章的时间一致，和破产没有关系。浙江高院认为两份结算单和朱朝刚一审庭审笔录以及森海公司的陈述能否互相印证，证明了案涉工程由森海公司实际施工，进而认定了森海公司实际施工人身份。
在没有书面承包合同的情况下，如何认定实际施工人？可以提供结算单等证据。没有结算单怎么办？没有结算单则从案涉工程工、料、机三大要素入手，证明案涉的人工、机械、材料三大要素系你其实际投入的，即人工、机械、材料已经转化为案涉工程，你有权要求对方支付对价（工程款）。此时法官还会问你这样一个问题“你认为你和相对方是一个什么样的法律关系？”。如果相对对方将全部工程交给你， 该工程的人工、机械、材料都是你投入的，对方什么投入都没有，对方欲收取管理费赚取差价，是典型的中间商赚取差价的转包行为。如果对方讲部分工程交给你，该工程的人工、机械、材料都是你投入的，对方什么投入都没有，对方欲收取管理费赚取差价，是典型的中间商赚取差价的非法分包行为。转包和分包的区别是对方承揽工程后将全部工程给你施工还是部分工程给你施工，全部工程交给你施工就是转包，部分工程交给你施工就是分包。