划拨土地未办理出让手续不得用于商业开发——以联建、合作名义炒卖国有土地使用权被判无效案
本栏目自进入“房地产篇”后，小编一连推出了4起典型案件，围绕的都是房地产开发管理“龙头”的问题——规定许可。从本期开始，小编将就房产开发过程中的“土地问题”与大家深入探讨，为大家带来一系列有关国有土地使用权出让的纠纷案件。
随着我国城市化进程的加快，上世纪90年初期，房地产行业开发经营就呈现出持续发展的良好态势。然而，伴随着国土资源管理部门出让国有土地使用权数量的增多，相应的纠纷案件数量也日渐增长。而相对于“规划许可”的法律关系、事实依据的清晰可辨，此类纠纷案由于本身就是民事法律关系、行政法律关系相互交织，致使案情显得格外错综复杂。针对土地出让合同本身，国土行政主管部门是作为平等的民事主体签订出让合同的，虽然案件会涉及国土部门出让土地内部的行政审批，但这只是这类合同涉及行政机关内部的申报、批准等前置程序问题，并不影响此类案件的性质，因此依法应当归入民事纠纷范畴。案件往往涉及到用于开发经营的土地本身不具备出让条件或者未完成应有的审批程序；也有受让土地一方资金出现问题，由此引发民事主体的违约及责任承担问题。此类案件涉及的标的一般都十分巨大，涉及出让土地使用权的价值和地上物的价值，当事人之间的争议也因此相当激烈，案件处理当然也会变得疑难而复杂。
今天，小编要与大家共同回眸的是朱树英律师在20年前承办的一起使用划拨土地从事房地产联建开发的纠纷案件。此案之所以值得回首凝望，一方面是因为本案发生在一个特定的历史时期，当时内陆房地产开发刚刚起步，利用划拨土地炒卖牟利盛行，甚至包括政府相关部门也涉足其中，法院对此均认定无效行为不予保护；另一方面本案体现了朱树英作为房地产领域的专业律师的职业精神，遇事以当事人的合法权益为优先考虑，勇于肩负起对案件法律判断是否准确的风险。小编在此透露一个事务所的内部信息，当初在承接此案时，所里一些看出门道的内行律师劝朱树英：你为了给当事人省些诉讼费用，把风险和责任都揽在自己身上，这是何苦来着？法院采信你的主张还好，你只是少收了律师费；如果法院不采信你的观点，你怎么办？朱树英的回答是：这么明显的炒地行为我却看不出来？明明有更好的诉讼方案，我有什么理由不用？人在做、天在看，不遵从本心，我怕今后被人戳脊梁骨！
对于很多后学晚辈来说，朱树英是学科领域的一面大旗，这不仅是对其业务能力的信服，更是对其德行的敬重，而这两大特质在本案中结合得堪称“完美”！就结果来看，一、二审法院完全支持了朱树英的观点和主张，案件的走向也如同此前预料的那般。面对当事人的千恩万谢，朱树英还是一句话“要做好律师，首先要做好人”。那究竟什么让朱树英有底气敢先于法官来作预判；又是什么让当事人完全同意朱树英所选择的案件起诉方案。就让我们一起来看本期【办案回眸】，了解什么才是“君子爱财，取之有道”。
本案原告上海某房地产经营公司(下称原告)系合作开发建房中提供资金的一方，被告上海市某区工商行政管理局（下称被告）系合作建房中提供划拨土地的一方，而被告提供合作开发划拨用地的使用人为案外人、上海市某工业大学（下称案外人）。
1993年1月14日，被告与案外人签订该大学教学商业综合大楼的《联合组建协议》，约定共同申报立项和办理用地、工程建设等手续，地块面积6000平方米，拟建35000平方米教学、商业综合楼，由被告负责建设资金，案外人提供建设用地，双方各可分得房源50%。嗣后，被告于1993年8月8日与原告就同一地块、同一项目签订该开发项目的《合作联建协议书》，约定被告负责申报立项等各项批报手续，由原告提供项目全部投资约9000万元人民币，原、被告以43:57比例分房，也即被告把开发权益转让给了原告。
因被告在办理用地、工程建设等批准手续过程中未将原告在证照上列明引起争议。原告在先期投入1600多万后，深感投资压力巨大且合法权益并无保障，通过熟人找到朱树英希望通过法律手段保护自己。朱树英在了解案情后一针见血指出：本案合作开发的土地系划拨土地，被告和案外人均系政府部门和事业单位，他们之间的合作建设教学用房获得批准法律上没有问题；而原告则是房地产开发企业，原告要获得43%用于商业开发的土地必须办理出让手续，按国家法律规定未办理出让手续的土地用于房地产开发的合同无效。委托人询问：如果通过法律途径解决应该怎么办？朱树英回答有两个方案：第一方案，起诉要求确认合同无效，返还投资款，在法律上叫做确认之诉。这样起诉合同的标的巨大，需支付9000万元的诉讼费和律师费。这个方案对当事人不利；第二方案，由于本案合作建房合同无效铁板钉钉，可以直接以合同无效为由要求对方返还投资款等，这在法律上叫做返还之诉，这样起诉的标的仅1600多万元。这个方案对律师不利，既不能多收律师费，还要承担法律判断是否准确的风险。但朱树英仍建议按第二方案实施。委托人对朱树英的坦诚和为当事人着想深表感激，并表示：我们不清楚该如何办为好，全部听律师的。原告便委托朱树英为代理律师，于1996年9月3日向上海市第二中级人民法院提起诉讼，以该联建方式转让土地使用权系炒地和合作建房合同无效为由，要求法院判令被告返还原告已投入资金1363.53万元及利息等313.61万元，合计1677.14万元。
一审法院经审理认为：原、被告签订的联建协议和补充协议以联建之名行转让划拨土地使用权之实，原被告的合建行为未经政府主管部门批准，且被告作为一级行政管理机关并无房地产开发经营资格，故双方所签联建协议书及补充协议均违反法律、法规之规定，应属无效协议。鉴于原、被告对原告投入资金有异议，法院委托会计师事务所对原告投入资金进行了审计。根据审计单位审核的原告投入钱款及其利息和其他支出，法院于1996年12月30日一审判决原、被告所签协议无效，判由被告返还原告投入的钱款和利息以及复印、晒图及供电补偿费等支出。
被告不服一审判决提起上诉，为上海市高级人民法院所驳回。
本案是一起发生于20年前较为典型的炒地引起的纠纷案，因炒地造成合作建房合同无效是当时此类案件的通病，而本案实施炒地的是一个区工商行政管理局，则是本案区别于一般同类案件的显著特点。20年来，随着法律法规的逐步完善，炒地行为得到了遏制，政府作为经营主体参与市场经营的情况也已日渐消除，但由本案引申出的土地使用权转让合同纠纷却频频发生，纠纷涉及的具体问题也层出不穷。20年前的案例对现时土地使用权转让合同纠纷的法律风险防范仍具有重要的借鉴作用。
一、房地产专业律师在妥善解决专业法律问题时，不仅要以自己的专业判断分析法律上的利弊得失，而且一事当先应为当事人利益考虑。对本案既可提起确认之诉也可提起返还之诉的实际情况，办案律师有利于当事人的方案选择足显专业律师的自信和大气。
此类案件，往往合同约定的投资总额和投资一方已投入资金存在很大差距。在因此发生争议时，房地产专业律师在妥善解决专业法律问题时，不仅要以自己的专业判断分析法律上的利弊得失，而且应优先考虑当事人利益。朱树英作为此类案件起诉方有经验的律师，在与当事人讨论案件起诉方案时毫无保留地和盘托出，明确告知本案的诉讼对策有两种：可以提起确认之诉，也即要求法院确认联建行为无效，从而达到返还投资本息的目的，那么本案诉请标的为协议约定的投资总额9000万元；也可以提起返还之诉，也即要求法院判令返还投资款本息，本案诉请返还本息为1677.14万元，这是涉及协议无效为前提的返还请求。很明显，两种方式涉及标的相差约5倍，但两种选择的处理结果对委托人而言是相同的。第一种方式有利于律师收费，第二种方式有利于降低委托人的诉讼成本。朱树英接受本案时选择的就是后一种，这也是专业律师建立个人品牌和事务所品牌必须作出的选择。
本案可选择的确认之诉及返还之诉，在法理上均为原告针对被告提出的权利主张。这些不同的诉的分类是基于不同权利的内容所设定的不同诉的保护形式。确认之诉是原告请求法院确认其主张的特定权利或法律关系存在或不存在的诉。确认之诉多适用于物权的确认，租赁或雇佣等继续行法律关系以及亲子等身份关系的确认。本案中要求法院确认联建行为无效，为消极的确认之诉。确认的对象需为具体的、基于联建合同的权利关系。相比之下，返还之诉属于给付之诉的范畴，指的是原告请求法院基于给付请求权，命令被告履行给付义务的诉。无论当事人之间的纠纷是事实上的或是法律上的或者仅仅是权利实现上的，原告通过给付之诉所要达到的最终目的就是实现其给付请求权。目前我国民商事案件的绝大多数为给付之诉案件。例如：合同无效或被撤销后的返还之诉、民事行为被确认为无效或被撤销后的返还之诉、不法侵占他人财产的返还之诉、不当得利的返还之诉等。因确认之诉本身不具有执行性，其判决内容不能以国家强制力来实现，在司法实践中，涉及财产关系的确认之诉往往同时提起给付之诉获得强制执行力来实现判决所确认的权利，故两种诉可以在同一案件中并存。返还之诉是建立在对一定法律关系确认的基础之上而提起的，包含了对法律关系确认的判断，只要具有明确的有给付内容，执行标的和被执行人，就具有可执行性。
本案当事人作为非法律专业人士，虽然对上述法律分析不熟悉，但比较这两种诉讼方案时会感到选择第二种方案对自己降低诉讼成本有利，也因此感谢朱树英的大度和以当事人的利益为上的职业素养。但作为事务所的其他专业律师就看出选择第二方案在法律上的门道，也有律师规劝朱树英不必“弄险”把责任都担在自己身上。今天看来，本案诉讼方案的选择反映出房地产律师的专业水平和如何正确处理律师处事为人之间的关系，律师凡事优先为当事人利益考虑，说说容易做起来难。针对本案既可提起确认之诉也可提起返还之诉的实际情况，律师朱树英主动做出有利于当事人的方案选择足显专业律师的自信和大气。
本案原、被告的联建协议签订于1993年，理应遵守当时已生效的法律、法规，从而能够依法维护双方合法权益。本案中一个区工商行政管理部门带头违反国家法律法规的规定，向房地产开发企业转让国家划拨土地从中牟利，其炒地行为导致协议无效和不能继续履约所留下的法律障碍和隐患，是一个值得重视的教训。
1990年国务院发布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。”根据这一规定，对于划拨土地的转让，首先，对转让主体资格有严格限制，即转让方只能是“公司、企业、其他经济组织和个人”，而被告为政府机构，显然不属于公司、企业、其他经济组织和个人，因此政府机构所获得的划拨土地使用权不能转让。其次，划拨用地“净地”不能单独转让，必须其上有“建筑物、其他附着物”并与其一起转让。最后，转让划拨土地还应当补办土地出让手续，补交土地使用权出让金。
1992年3月8日国家土地管理局颁布并实施的《划拨土地使用权管理暂行办法》第40条规定：“以土地使用权作为条件，与他人进行联建房屋、举办联营企业的，视为土地使用权转让行为，按照本办法办理。”根据以上法规，原被告所签的联建协议违反法规的相关规定显然不言而喻了。
1994年7月5日通过，1995年1月1日起施行的《城市房地产管理法》第39条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”本规定强调的是划拨土地使用权转让的政府审批程序，未经批准的不得转让。如果政府同意转让，则应当由受让方办理土地使用权出让手续，并按规定缴纳土地使用权出让金。
正是因为朱树英对有关国有土地使用权转让的相关规定稔熟于心，对本案案情判断胸有成竹，才使朱树英在处理本案时自信本案的炒地行为一旦涉诉，协议必然被判无效，最终敢于选择有利于当事人利益的诉讼方案。
三、对房地产合作开发初期出现的违法使用划拨土地从事房地产开发的违法行为，国家主管部门和最高人民法院的司法解释都给出过相关的补正方法。专业律师和房地产开发企业都要认真学习并予以高度重视，并在实践中认真贯彻执行。
2005年6月18日发布，2005年8月1日实行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”第12条规定：“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”第13条规定：“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”第16条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”
若划拨土地使用权转让合同缺乏生效的条件，司法解释的处理不是确认它无效，而是通过允许补正或用其他的判断标准使之有效，或者是作有效处理。比如，划拨土地使用权转让没有被批准转让合同无效，补救措施是只要在起诉前获得批准则合同有效。还有划拨地受让人是不是具有使用划拨地的资格，比如，国有地转让给受让人，这样的情况下允许受让人用自己的名义使用国有地。在起诉前已经办理批准手续的，合同仍然作为有效处理。受让人本身是可以用划拨地的，政府和部队之间往往就是这样的情况，如政府直管房屋。直管房屋的地一般都是划拨地，由部队去管理，这个土地使用权所有人是政府，而使用人是部队。部队和政府之间都是属于有权使用划拨地的，这两者之间只要打个招呼，写一个文件就可以解决了。这是整个对土地使用权的转让，部队的农场包括政府的一些设施里面，用地性质都是属于可以划拨用地，受让方也是可以划拨用地，这样的情况在起诉前办理批准手续，双方的转让合同仍然作为有效处理。但这份合同作为补偿性质的合同处理。土地使用权给你，里面没有涉及性质的不同，因为都是可以有权使用国有土地。划拨土地使用权不是说不可以转让，而是要办理变性的手续，将划拨地变为出让地，转让合同就是有效的。如果在起诉之前还没有变性，那么合同就是无效的。
四、房地产开发企业对国家颁布的有关土地出让和房地产开发的法律、法规要重视并严格执行。对使用国有土地未办理出让手续的已经存在的违法行为，应按补缴出让金的方法及时补救，对业已存在的违法行为及时采取补正对策和措施才能获得法律的保护。
合同效力的补正，是指当事人所签订的合同因违反了法律禁止性规定，导致合同不能满足有效条件，当事人可以通过事后补正或者实际履行来使合同满足有效的条件，促使合同有效。
合同效力补正可分为以下几类：1、形式具有瑕疵合同的补正；2、效力待定合同的补正；3、成立未生效合同的补正；4、无效合同的补正。其中无效合同的补正分为国有土地使用权合同、城镇房屋租赁合同、建设工程施工合同、商品房买卖合同的无效补正。从中我们可以看出，无效合同的效力补正集中在房地产开发、建设工程施工和房屋租赁买卖等领域，这是房地产纠纷案件裁判的一个非常鲜明的特点。因为，如果不允许当事人对该领域的无效合同进行补正，则必然使相关合同确定归于无效，若合同无效，不但使当事人的合法权益无法得到保障，而且会造成更大的房地产开发和交易秩序的混乱，带来严重的社会后果。因此，为了减少房地产市场的震荡，避免大批合同被确认无效带来的负面影响，最高人民法院以司法解释的形式确立了合同效力补正原则。先后出台了《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》、《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》等司法解释，这些司法解释中有关效力补正的条款要引起相关当事人及专业律师的足够重视。
针对本案而言，系争教学办公综合楼的投资、开发的客体有商品房和非商品房之分，在合同履约过程中，完全可以通过不同的立项、不同的用地方式分别申报、分别获得批准以解决其操作的合法性。而且对于滞后颁布的我国《城市房地产管理法》的贯彻执行，我国各级政府和司法机关都做出了相应的部署和应对措施。最高人民法院针对前述立法滞后的情况发布的《关于审理房地产管理法实行前房地产开发经营案件若干问题的解答》，强调的是允许当事人在一审审理期间补办手续以追认其行为的合法。上海市房屋土地管理局于1996年10月14日以沪房地资83号文件发布《关于在划拨土地上以联建参建开发房地产项目需缴纳土地使用权出让金的通知》，明确规定直至1996年12月31日前，允许开发商补办土地合法使用的批准手续。如果本案的有关各方，能够及时采取对策和措施以解决本案联建中存在的法律问题，那么，可能不至于出现本案，或可能出现本案后不至于造成如此的判决结果。而本案的最终结果说明：争议双方均未重视新颁法律的规定及可采取的法律救济措施，尤其是本处于非常不利地位的被告，却直至案件判决后仍不认为本案联建行为的无效，还提出案件的上诉，这不能不说是一个严重的教训。
编后
9000万元、1677.14万元——一起案件，两种诉讼方案，5倍的标的落差，而无论是选择哪一种都意味着诉讼请求和诉讼费、律师费将成为一对矛盾。或许有人会说，诉讼案子很多时候就是一锤子买卖，哪来回头客的一说，所以根本不用考虑直接，就应该选标的额高的那种，更何况就本案来说，显然这也是最稳妥的方案。但“不走寻常路”似乎已成为朱树英律师办事的一种风格，我能吃准这个法律裁定，干嘛要多花这个冤枉钱——对朱树英而言，既然签了代理书就该以当事人的利益为第一考量，基于这个前提下讨论律师费的多少才是合理的。就如同医生不希望有人生病一样，律师也并非盼着当事人天天惹官司，然而问题一旦出现了，医德口碑就成了慕名而来的一大要素。
以上，并非要凸显朱树英的高风亮节，而是要说明“专业”二字。如果说，以当事人的利益为先体现了朱树英专业的职业素养；那么，能为当事人多争取一个选项，多掌握一份主动凭借的无疑就是专业的业务水准。确认之诉、返还之诉，顾名思义前者是让法院来确认事实，而后者只是请法官帮忙算了笔账。从表面上看，似乎选择后者是走了条省钱省力的捷径，但别忘了这里有个前提——就是法官先要“认账”，而这无疑也就是朱树英所要冒得风险，如何先于庭审前完成“确认”，并说服法官接受这个判断。
从一、二审的结果来看，显然朱树英的“冒险”是成功了，但他真的是冒险了吗？小编认为此处用“艺高人胆大”来形容并不贴切，本着对当事人负责的态度，如果没有十足的把握又岂敢妄言；相反凭借着对有关国有土地使用权转让的相关规定稔熟于心，当他将选择权分析理由交到当事人手中时已是“胸有成竹”，至于当事人能否真正省下诉讼费、省下律师费基于的是一种信任关系。
所以，纵观本案用“专业”二字足以概括，一个专业律师用专业能力做出专业判断；一个客户找专业人士处理专业问题，听从专业意见。这就好比名医遇到听话的病人，自然就可能包治百病了。
预告时间：
5月2日（星期一）
《树英说~办案回眸》第三十三期：
为什么已竞拍签订的土地出让合同不生效？
——因判断不准确导致双方当事人全都败诉的仲裁案