结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（二十）——从上海一投资巨大的游乐项目看施工企业积累履约证据的重要性 / 开普饭

编者按

不知不觉， “树英说”——施工合同履约证据及其管理专栏更新至第二十篇了，谈起撰写本专栏文章的初心，朱树英律师在今天“证据篇”的尾声中给出了他的回答：“作为建设工程的专业律师，经手的建设工程案件不在少数，但在办案实践中，当事人能做到律师需要什么证据，就能提供什么证据的情况极少……有感于此，每每觉得施工企业的证据管理水平亟待提高，希望通过典型案例总结成败的经验教训，建立施工企业履约证据及其管理的必修课程。”

试问，这是一种怎样的情怀——无数个日日夜夜，朱树英律师“孜孜日求益”坚持埋首案头，“白头搔更短”依旧笔耕不辍。朱主任以前常说：“在其位者，当谋其政。”而他对于这句话的践行，不仅在于他的勤奋，更在于他心头一份沉甸甸的责任和担当。他对施工合同履约证据及其管理专栏付出的心血，正是作为一个专业律师为施工企业出谋划策时未雨绸缪、“惩前毖后”的责任，也是作为建设工程专家在传播知识时“授人以渔”的担当。

在今天这篇文章中，朱树英律师将为我们介绍一个上海投资巨大的游乐项目，并以此来详细论证承包商在履约过程中培养证据意识的重要性。他从企业领导、项目经理、企业法务三个方面展开论述，强调：“加强施工企业履约过程中的全员证据意识势在必行！”本期精彩内容，不容错过哦。

在“证据篇”收官之际，小编还给大家带来了“新干货”的预告：施工合同履约证据及其管理专栏“管理篇”20篇内容也将陆续在本专栏推送出来，敬请期待。“书山有路勤为径，学海无涯苦做舟”。且让我们跟随大律师的笔墨，不断攀登知识的高峰吧！

结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（二十）——从上海一投资巨大的游乐项目看施工企业积累履约证据的重要性

朱树英

从2018年1月1日开始，我在建纬微信公众号每周一逐渐推出证据系列文章第一部分“证据篇”共计有20篇，之前已推出19篇，今天是最后一篇。我以连续篇幅，分别通过典型案例，从民事诉讼证据分类的言词证据、实物证据两大板块，对我国《民事诉讼法》第63条规定的八种民事诉讼证据——当事人陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录的定义、在司法实践中的作用、制作要点及适用方法一一进行了详细的解析与疏理。

我之所以推出本系列文章，原因在于自己在数十年的律师生涯中，作为建设工程的专业律师，经手的建设工程案件不在少数，但在办案实践中，当事人能做到律师需要什么证据，就能提供什么证据的情况极少。大多数情况下，当事人的履约证据及其管理往往存在有很多缺陷，有时甚至该有的证据无法提供或者基本没有证据，最终因举证不能而导致案件失利甚至完全败诉，当事人自身合法权益受到了极大损失。我有感于此，每每觉得施工企业的证据意识和证据管理亟待提高，希望通过典型案例总结成败的经验教训，建立施工企业履约证据及其管理的必修课程，第一部分“证据篇”由此应运而生。结合我的办案实践，连续推出共20篇总计约17万字的证据系列文件，其目的就是强化当事人的证据认知和证据意识，提高当事人的证据形成、固定、搜集、保管能力，增强自身权益保护意识以避免不利后果。

建设工程案件往往标的额巨大且越来越大，数亿甚至是数十亿的案件并不鲜见。我国建筑市场属于发包人市场，现时工程发包一般都没有或者很少的预付款，施工进度款由承包人先施工、发包人后付款的行业惯例，导致施工企业一般都需要带资进行施工，发包人掌握着资金的主动权。一旦发生纠纷案件，施工企业往往属于需要主张权利的一方，故施工企业的举证责任通常重于建设单位。如果施工企业不能在履约过程中同步积累完整、完备的证据，则难以通过司法手段维护自己的合法权益。由此造成整个行业的总体损失难以估量。

根据裁判文书网的统计数据，全国建设工程案件数量2013年为22811件，2014年为101164件，2015年为109453件，2016年为191654件，2017年为207347件，据此可以发现：近5年来，建设工程案件的数量逐年呈现爆发式增长，总数增加了足足909%。这充分说明随着市场经济和经济全球化的发展，我国法治建设的不断推进，企业作为市场经济中最为活跃的主体，法律纠纷不可避免。而司法是公民权利的最后一道防线，随着社会法治意识的觉醒，传统社会“厌诉”的思潮正在退去，诉讼已经逐渐成为社会矛盾纠纷的常见解决方式。企业管理者在这样的时代背景下，如何看待法律纠纷、如何应对，不仅关系个案成败和权益得失，还会影响企业经营秩序和声誉，甚至关乎企业生死存亡。事实上，“打官司就是打证据”，“证据决定成败”，证据是法律纠纷处理的基石与保障，如此高发的案件数量，无时无刻不在提醒着施工企业，如果忽视了证据学的学习和履约过程的证据整理，在未来的建筑市场中，将难以维护自身的合法权益。

一、证据决定案件成败，成功的证据管理由证据意识决定。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：“第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本条规定从行为责任与结果责任两个方面明确了民事诉讼案件中举证责任，即俗称的“谁主张谁举证”原则。只有完善的证据链条，才能在诉讼案件中，支持自己的诉讼主张。反之，则要承担不利后果。这就要求广大建筑企业要树立证据意识，在履约过程中同步进行证据的制作与固定，是否具有证据意识，是否制作并固定了证据，往往成为企业权益的保护的分水岭。

本系列文章第一篇《施工企业何以做到律师需要什么证据，能够提供相应证据？》中介绍的中建某局四公司的新万寿宾馆“红水案”，在该案件中承包人委托我时，所提供的原始证据足足有两大铁皮柜。经过我结合案情以及在当事人诉求对原始证据进行的疏理，形成了丰富而完整的诉讼证据。针对当事人提出的工程欠款请求、高达102项的工程索赔请求及发包人提出的工程逾期违约赔偿、热水器质量瑕疵赔偿的反请求，每一项请求施工企业均能提供完整的证据并形成证据链，例如初步设计图纸、施工图或设计变更的图纸、建设单位的书面指令、施工单位的书面意见、洽商记录和信函文件、每周例会纪要的记录、增加费用或支出的原始合同、单证以及实物照片等等，其中仅手写的例会纪要就足足有344页，用于诉讼用的证据叠加起来足足有一米多高。这么完善的证据所能达到的效果也是令人满意的，最终发包人迫于我们完整的证据链所带来的压力，本案调解结案，发包人放弃其对我方当事人的反请求，并同意支付我方2240万诉讼请求中的2000万，案件大获全胜。在1995年底举办的《全国城乡建设法制工作会议》上，建设部法规司领导高度评价：“不论是追回工程款和索赔款的数额，还是依法解决拖欠工程款的效果和影响，本案都堪称中国建筑业追欠索赔第一案。”从本案可以看到，完整的证据不仅能够在司法活动中奠定胜利的基础，甚至可以克敌机先，直接迫使对方当事人协调解决争议；不仅能够维护自身利益，还可节约司法成本。

与此相反的是，本系列文章第二篇《千万不能自认没有证据——上海“比萨斜楼”案败诉的教训》介绍的主体结构质量缺陷纠纷案，承包人因为无法提供证据，最终承担了惨痛的后果。该案件中，涉案工程因为地基不均匀沉降发生倾斜，经长达十年的三次鉴定，确认倾斜的主要责任在于施工单位在施工过程中进行了截桩，致使部分桩长达不到设计要求，从而导致大楼发生倾斜。则本案的核心争议焦点就是施工单位的截桩行为是否取得过设计单位的认可？如果有，则大楼倾斜的主要责任在于设计单位；如果无，则主要责任在于施工单位。可惜的是该施工单位由于缺乏证据意识，无法举证设计单位同意截桩的变更签证文件，导致本案一审败诉，被判承担承担1.25亿巨额赔偿责任。后二审虽经调解结案，但施工单位依然承担了难以想象的高额赔偿。因为施工企业未能对此进行举证，使这份关键的设计变更文件一纸千金，几页纸就决定了案件最终的成败。我在该案中虽然是发包人的代理人，但我依然为承包人“要什么，没什么”的落后证据管理扼腕叹息，承包人不重视证据管理，最终只能自食其果。

从上述两个案例可以清晰地看到，有无证据直接决定着案件的成败。施工企业或者认为诉讼离自己很远，或者认为凡事均可以双方协商解决，从而疏于对证据的有效管理。不少企业对证据缺乏了解，缺乏管理制度，甚至认为证据管理是额外增加自己的工作量，也增加其运营成本，因而在指导思想上对证据管理产生人为的排斥。这完全是施工企业的思维误区，证据管理并不能孤立于施工企业业务范围之外，它其实就是施工企业履约过程的忠实记录，施工企业习惯所称的基础资料其实就是证据。证据管理要求施工企业自身要加强证据意识，理解证据学理论在工程实践中的应用要点，将证据学理论贯彻到工程履约的全过程中，在基础资料的管理中渗透证据管理的要求，加强基础资料的管理就是加强证据的搜集、固定、分类、保管的管理。

工期是建设工程履约过程中的核心要素，工期顺延签证及相关基础资料是建设工程履约过程中必须保留的证据。例如基础资料中的关键之一——工期顺延的相关资料，同样是建设工程案件证据资料中不可或缺的一环。本系列文章第三篇《从6068万元反诉被驳回看有关工期证据的形成和搜集》介绍的城中村改造纠纷案，发包人向原告承包人提出了6068万元的反诉请求，而承包人举证了政府主管部门的停工令、双方对此签订的补充协议、会议纪要等工期顺延证据，直接证明了工期顺延的原因和责任都在于发包人未办理施工许可证、施工图纸未经审查通过等原因，故法院根据相关证据直接驳回了发包人所有的反诉请求。与此相对，系列文章第七篇《被索赔3032万元看忽视隐蔽工程验收单顺延工期的教训》一文，则分析了武汉三建公司高达3032万元巨额工期被索赔的教训，由于承包人武汉三建不能针对基坑塌陷举证基坑隐蔽工程通过验收以及工期理应顺延等关键证据，无法证明发生基坑坍塌导致工期顺延的责任在于发包人，也未举证就相关事宜办理过工期索赔签证等关键资料，最终承担了3032万的巨额赔偿，致使企业陷入破产的边缘。是否具有证据意识，是否及时制作并保存了相关资料，成为上述两个案件结果不同的最主要的区别。

二、从上海一投资巨大的游乐项目看承包商履约过程的证据意识。

上海引进中外合资投资巨大，社会影响巨大的一世界级游乐项目，于2009年获得国家批准，为此组建的项目公司正式成立，2011年4月8日，园区各游乐项目正式开工建设，定于5年后建成投入使用。

经过招投标，该投资的一期园区各建设项目分别由中建二局、中建八局、中冶北京建筑、中冶上海宝钢建筑、上海建工等五家中国大型承包商分别以同一模式与发包人项目公司签订了各自的施工总承包合同。至2014年11月，五家中国承包商就履约过程中的签证、索赔事宜，以承包商联合体名义通过竞争性谈判选择由上海市建纬律师事务所作为项目施工过程专项法律服务单位，双方签订《非诉讼（专项）法律事务委托合同》，约定由我和事务所副主任曹珊作为领衔服务律师，组成专业团队提供法律服务。律师合同约定我们的专项法律服务范围为本园区工程从招投标到竣工移交的法律服务，具体内容如下：

1、本园区工程的招标文件、投标文件；

2、本园区工程的中标通知书；

3、本园区工程的工程量清单及报价文件；

4、本园区工程的工程施工合同文本及附件、补充协议；

5、本园区工程有关设计交底、图纸审查及图纸会审等材料；

6、与业主方来往的有关函件、签证及索赔的文件；

7、与业主方已经达成一致意见的签证、索赔文件；

8、与本园区工程有关的其他材料。

按双方签订的法律服务合同及其服务内容，五家承包商向我们提供了大量的合同履行过程中有关签证、索赔的各种文件，全部中英文对照。审查这些浩浩繁繁的履约资料，我们认为中建八局项目部的资料最规范、最完整、最有效。经与各单位协调，各单位一致认可中建八局的资料完备性，可以作为“样板房”，并同意按中建八局的模式、模板调整提供各自的相关资料。期间，我们与发包人律师进行了多次函件来往，深入协商交换意见，经过我们1年7个月的努力，各承包商与发包人于2015年6月1日签订项目《商务问题处理的指导原则》，双方对合同商务问题八大争议中的七项基本达成一致意见，对重新计量原合同工程量，指定、有限来源材料的价格调整，暂列金额计价，管理费调整，深化图费用补偿，措施费以及赶工措施的费用补偿达成价格调整的一致意见。对原合同的人工、材料和设备费调整，发包人针对项目特有“工程”相关变化的人工、材料和设备费用同意进行合理调整，对承包商要求调整针对原合同范围的人工费以及特有“工程”采用的综合单价，发包人尚未同意作此调整。双方同意将继续对此进行协商。至此，双方争议巨大的八大项争议问题中的七项半获得同意价格调整的一致意见，我们履约过程中签证和索赔的非诉讼法律服务取得明显成效。

“一滴水可以照见太阳”，我们在这个影响巨大的重大项目提供履约非诉讼签证索赔的法律服务过程中，对中建八局项目部在合同履约管理的基础资料即证据及其成效留下深刻印象，项目部对我们承担重大合同履约过程签证索赔的法律服务，提供了积极主动的支持和卓有成效的帮助，项目部履约过程的管理水平，反映的恰恰是中建八局的证据意识及其落实到施工实践的管理确有成效。

三、加强施工企业履约过程中的全员证据意识势在必行。

建设工程案件的证据收集过程事实上就是合同履约过程的同步记录，建设工程履约过程耗时长、工序复杂、参与人员众多，合同履约过程的同步记录需要全体项目人员的配合。例如三峡水电站工程，1994年动工建设，直至2012年才完成最后一组水电机组的安装，历时足足18年，静态投资高达1352.66亿元，涉及的人员数量无法计算，仅工程导致的移民数量就达到110万人。如此复杂的建设工程履约过程的全程记录仅仅依靠部分人员的努力是无法做到的，故建设工程项目的证据积累需要施工企业树立全员证据意识，将证据收集贯彻到履约的每个细节中去。

（一）确立证据意识关键在企业领导。

企业领导是企业运转的头脑与灵魂，其决定着公司的目标与战略，没有其对证据管理工作的顶层设计与领导，是无法达成全员协调统一的证据管理模式的。

现阶段许多施工企业的领导，思维概念中还未建立法律风险的意识，甚至认为证据管理是企业的负担，是额外成本，降低了企业效率，故对证据管理持有排斥心理。但随着我国社会主义市场经济渐趋成熟，社会法治不断完善，建设工程争议案件也逐渐高发。这就要求企业领导必须要改变固有思维，要深刻理解到减少损失就是创造效益的新型管理理念。证据管理就是减少未来可能的风险，风险的减少就是利益的增加，故证据管理也是资本投资的一种，虽然难以直接制造直接的可见的利益，但其对企业总体营业能力的影响是巨大的。根据住建部《2016年建筑业发展统计分析》报告数据，建筑业的总体平均利润率仅有3.5%左右，是典型的薄利行业。而在我国目前施工企业普遍带资甚至是大规模垫资施工的背景下，一个工程项目纠纷处理的失败，往往失去的是数个甚至数十个项目的利润总和，故如果不将证据管理提高到企业发展的核心战略上来，企业是难以进入持续而稳定的高速发展的。

故企业领导必须牢固树立证据意识，从制度上确立证据管理的基本框架；自上而下贯彻证据意识与证据管理制度；选拔培养具有证据管理和项目管理双重能力的高级管理人才；建立合理的奖惩机制，将证据管理与项目绩效考核进行挂钩，才能有效调动全员证据管理的积极性，激发员工证据管理的活力与积极性。

（二）项目经理——体现企业证据意识的直接责任人；

我国建设工程施工采用的是项目经理负责制。项目经理是对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是企业法定代表在工程项目上的代表人，是项目上的“一把手”，负责项目从开工到竣工的一切事项的管理工作。

但我国的项目经理普遍存在重商务轻证据的重大问题，思想意识上并未把握住证据留存的这根弦，往往出现重要的协议采用口头形式没有书面文件，没有及时办理索赔变更等签证，各类例会没有及时留下纪要，甚至出现结算资料、验收资料等重要文件出现了遗失等严重问题。这样的项目一旦发生纠纷，基本上处于被动挨打的局面，往往对施工单位造成不可挽回的损失。

故项目经理在项目管理过程中，不仅应当自身意识到证据的重要性，提高自身的证据管理意识，更要及时组织项目组工作人员开展证据相关知识培训，将证据管理纳入项目经理部各个管理部门管理目标中，将企业领导制定的证据管理框架及证据管理绩效制度细化落实到具体的项目管理上来，制定项目中具有可操作性的详细管理方案及绩效管理反馈机制，并且不断坚持和落实监督，将证据管理落到实际。

（三）企业法务部门最主要的责任是加强履约证据管理。

法务部门是企业的法律风控与合规的专职管理部门，其应当是企业中最具有证据意识及证据学素养的部门，其本该成为履约证据管理的领头羊。可惜的是，在我国的工程实践中，企业法务部门往往注重于合同的签订及诉讼的处理，却忽略了履约证据管理这一核心职责，导致项目履约出现纠纷时无证据可用，将自己陷入不利境界。故法务部门也要改变自身观念，加强证据的履约管理能力。

企业法务部门加强的履约证据管理的核心在于：

1、加强人才培养，培养具有工程法律复合知识的证据管理人才。

建设工程项目履约涉及复杂的工程专业知识及法律知识，做好履约证据管理需要法务人员对工程造价、工程质量、工程管理流程等工程实践具有深刻的了解，对合同法、公司法、招投标法、工程各类规范性文件等工程常用法律法规具有深入的研究。故证据管理人才需要进行长期稳定系统的专项培养，才能胜任项目履约证据管理工作；

2、将法务部门的管理职能部门开设到项目基层。

建设工程项目履约及资料管理过程极其复杂，项目采购、专业分包、各类变更、谈判、多方面的业务协调等工作几乎每天都在发生，每个工作都需要进行全程的法律风险防控及证据的固定留存，如果仅靠公司总部的法务部门是不可能做到这一点的，故法务部门的下属职能部门要深入每个项目基层，全面协助项目经理的项目管理，协同现场资料员、材料员、施工员等工作人员，协调做好全过程履约资料的保存工作。

3、建立标准化的证据管理模式及证据管理流程。

证据管理是个常态化的日常性工作，但如前所述，建设工程施工过程事务众多，专业复杂，而人无完人，任何具体负责的管理人员都难以做到万事精通，熟悉所有专业，故需要以标准化的模式，填补相关的管理空白，构建企业自身的证据管理模板，将常规的业务档案资料管理要求通过标准化模板固定下来，便于实务工作。