以案说“典” | 用益物权—— 建设用地使用权（下）
以案说“典” | 用益物权—— 建设用地使用权（下）
条文+案例+解读，让民法典从法律文本走向你我他
四
建设用地使用权的流转（丰富多彩的土地二级市场）
法言俗语
在房地产市场中，国有出让土地的使用权人依法将通过出让取得的土地使用权以签订转让合同的方式转让给受让人，属于土地二级市场的行为。国有土地使用权的转让行为包括的范围非常广，既有土地使用权有偿的转让，如出售、交换，也有土地使用权的无偿转让，如赠与等。实践中我们遇到的土地使用权转让合同纠纷主要是土地使用权的有偿转让。
在土地二级市场中，土地使用权的转让形式多种多样。土地使用权人签订转让合同转让土地使用权，受让人也可以通过签订转让合同再次转让给第三人；行政划拨的土地使用权人在征得有关管理部门同意的情况下也可以转让其享有的土地使用权。另外，享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房以及项目转让等都是土地使用权转让的特殊形式。
除土地使用权可以依法转让外，土地使用权人还可以采取将建设用地使用权互换、出资或者抵押等方式进行流转，这是建设用地使用权人作为用益物权人依法享有的对其建设用地使用权进行流转和交易的权利。
《民法典》对处分建设用地使用权的合同形式和期限也作了专门性的规定，如规定建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采用书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但是不得超过建设用地使用权的剩余期限等。
建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，建筑物等设施随建设用地使用权的流转而一并处分。建设用地使用权以转让、互换、出资或者赠与方式流转的，应当向登记机构申请变更登记。
《民法典》条文
第三百五十二条 建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但是有相反证据证明的除外。
第三百五十三条 建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但是法律另有规定的除外。
第三百五十四条 集体建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采用书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但是不得超过建设用地使用权的剩余期限。
第三百五十五条 建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。
第三百五十六条 建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。
第三百五十七条 建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。
以案释法
2007年，甲公司与乙公司签订《合作开发协议书》，约定：甲公司提供通过出让方式取得的国有土地使用权，乙公司负责投资。甲公司合作开发所得收益包干价为800万元整。后双方发生纠纷，甲公司向法院起诉，以双方存在合作开发关系为由请求乙公司支付合作收益。
法院认为，民事法律行为应探究当事人的真实意思表示，而不能仅仅根据当事人合同中所采用的合同名称即认定当事人之间的法律关系性质。依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条之规定，提供土地的甲公司只收取固定收益，不符合合作开发房地产合同所必需的“共享利润、共担风险”条件。因此，双方签订的《合作开发协议书》名义上是合作开发协议，实质上是建设用地使用权转让合同。最终未支持甲公司要求支付800万元“合作开发收益”的诉求，而仅判令乙公司向甲公司支付400余万的“土地转让款”。（类似生活实例，可参见案例：东营瑞康房地产开发有限公司与胜利油田泰恒实业总公司建设用地使用权转让合同纠纷申请再审案，详见最高人民法院（2015）民申字第943号民事裁定书。）
法官说法
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。以上案例中，甲公司原以为能稳收800万元“合作开发”收益，但最终所得款被减半，就因为该条的规定。
因此，在实践中，当事人若拥有一块国有土地使用权而试图据此获益，应分清建设用地使用权转让合同和合作开发房地产合同的区别，据此衡量可得利益，按照真实的意思表示与交易相对方签署合法有效的书面合同，从而保障自己的合法权益。
五
关于国有建设用地使用权的提前收回、续期及注销登记（土地使用权是有期限的）
法言俗语
为了公共利益的需要，依法定程序提前收回建设用地使用权或土地使用权，是我们现行不动产法上的一项重要制度。该制度在1990年即被《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条明确规定，并于1994年和1998年先后得到《城市房地产管理法》第19条、《土地管理法》第58条的确认，《物权法》第148条对此再次予以规定。《民法典》对此亦基本沿袭了《物权法》的规定。
我国城市的土地属于国家所有，建设用地使用权人取得的是对土地使用的权利，国家收回本来就属于自己的建设用地，不适用有关征收的规定。但是，提前收回建设用地使用权的，出让人还应当向建设用地使用权人返还相应的土地出让金。
国有建设用地使用权届满续期的操作，涉及包括续期应具备的条件、续期的时间、续期后土地使用权的性质、是否要补缴款项、补缴的标准、续期的审批管理、未申请续期或者虽申请续期但未获批准收回土地使用权后地上建筑物及附着物的处置等一系列问题。
《物权法》第149条对建设用地使用权续期及土地上的房屋及其他不动产归属作出了规定，即，住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。
《物权法》虽然对住宅建设用地使用权期间届满的自动续期作出了规定，但对续期费用的缴纳或者减免未作出规定，造成了实践中认识争议。《民法典》对此予以了回应，即续期费用的缴纳或者减免，依照法律、行政法规的规定办理。
建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记，登记机构应当收回权属证书。
《民法典》条文
第三百五十八条 建设用地使用权期限届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依据本法第二百四十三条的规定对该土地上的房屋以及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。
第三百五十九条 住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期。续期费用的缴纳或者减免，依照法律、行政法规的规定办理。
非住宅建设用地使用权期限届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋以及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。
第三百六十条 建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回权属证书。
以案释法
甲公司通过出让的方式取得某处的建设用地使用权并进行建设，土地使用权期限为50年，如果该建设用地上的房屋以及其他不动产40年后被征收，那么需要根据征收的规定，对该地上的房屋以及其他不动产给予补偿，此外，还应退还该公司10年的土地出让金。
2015年4月3日，江苏省盐城市亭湖区人民政府（以下简称亭湖区政府）作出涉案青年路北侧地块建设项目房屋征收决定并予公告，同时公布了征收补偿实施方案，确定亭湖区住房和城乡建设局（以下简称亭湖区住建局）为房屋征收部门。谷某梁、孟某林两人的房屋位于征收范围内。其后，亭湖区住建局公示了4家评估机构，并按法定方式予以确定。2015年4月21日，该局公示了分户初步评估结果，并告知被征收人10日内可申请复估。后给两人留置送达了《房屋分户估价报告单》《装饰装潢评估明细表》《附属物评估明细表》，两人未书面申请复估。2016年7月26日，该局向两人发出告知书，要求其选择补偿方式，逾期将提请亭湖区政府作出征收补偿决定。两人未在告知书指定期限内选择，也未提交书面意见。2016年10月10日，亭湖区政府作出征收补偿决定书，经公证后向两人送达，且在征收范围内公示。两人不服，以亭湖区政府为被告提起行政诉讼，请求撤销上述征收补偿决定书。盐城市中级人民法院一审认为，亭湖区政府具有作出征收补偿决定的法定职权。在征收补偿过程中，亭湖区住建局在被征收人未协商选定评估机构的情况下，在公证机构的公证下于2015年4月15日通过抽签方式依法确定仁禾估价公司为评估机构。亭湖区政府根据谷某梁、孟某林的户籍证明、房屋登记信息表等权属证明材料，确定被征收房屋权属、性质、用途及面积等，并将调查结果予以公示。涉案评估报告送达给谷某梁、孟某林后，其未在法定期限内提出异议。亭湖区政府依据分户评估报告等材料，确定涉案房屋、装饰装潢、附属物的价值，并据此确定补偿金额，并无不当。征收部门其后书面告知两人有权选择补偿方式。在两人未在规定期限内选择的情形下，亭湖区政府为充分保障其居住权，根据亭湖区住建局的报请，按照征收补偿方案作出房屋征收补偿决定，确定产权调换的补偿方式进行安置，依法向其送达。被诉决定认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，故判决驳回原告的诉讼请求。一审宣判后，双方均未上诉。
“正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。”科学合理的程序可以保障人民群众的知情权、参与权、陈述权和申辩权，促进实体公正。程序正当性在推进法治政府建设过程中具有独立的实践意义和理论价值，此既是党的十九大对加强权力监督与运行机制的基本要求，也是法治发展到一定阶段推进依法行政、建设法治政府的客观需要。《国有土地上房屋征收补偿条例》确立了征收补偿应当遵循决策民主、程序正当、结果公开原则，并对评估机构选择、评估过程运行、评估结果送达以及申请复估、申请鉴定等关键程序作了具有可操作性的明确规定。在房屋征收补偿过程中，行政机关不仅要做到实体合法，也必须做到程序正当。本案中，人民法院结合被诉征收补偿决定的形成过程，着重从评估机构的选定、评估事项的确定、评估报告的送达、评估异议以及补偿方式的选择等多个程序角度分析了亭湖区政府征收全过程的程序正当性，进而肯定了安置补偿方式与结果的合法性。既强调被征收人享有的应受法律保障的程序与实体权利，也支持了本案行政机关采取的一系列正确做法，有力地发挥了司法监督作用，对于确立相关领域的审查范围和审查标准，维护公共利益具有示范意义。（谷某梁、孟某林诉江苏省盐城市亭湖区人民政府房屋征收补偿决定案，详见人民法院征收拆迁典型案例（第二批））
法官说法
那么该建筑物占用的空间范围是可以确定的。建设用地使用权出让时，应当在合同中明确规定建设物、构筑物以及附属设施占用的空间范围，这样建设用地使用权人对其取得的建设用地的范围就能界定清楚。
住宅，是老百姓最重要的生活资料之一。关于建设用地使用权，生活中，老百姓最关注的莫过于住宅建设用地使用权的续期及续期费用问题了。
2016年4月，温州曾出现这样一件事：一部分市民买卖二手房后却无法完成交易，原因是土地到期了。如果要续期，必须缴纳占房价总额约1/3的土地出让金。其中，不少市民发现，他们持有的土地证上写着土地年限20年到期。此事引起外界哗然。原国土资源部、浙江省国土资源厅组成联合调研组赴温州调研。当年12月，时任国土资源部副部长的王广华表示，针对温州当地20年住房土地使用权到期问题，国土部和住建部会商后回复，可以采用“两不一正常”的过渡性办法处理，即不需要提出续期申请，不收取费用，正常办理交易和登记手续。王广华当时也表示，对带有普遍性70年住宅土地使用权期间届满后的续期问题，关系到广大人民群众的切身利益，国土部将继续加强调查研究，在相关工作中积极建言献策，配合相关部门尽早地完成研究，出台相关的法律安排。与《物权法》相关条文对比，《民法典》多了一句话：续期费用的缴纳或者减免，依照法律、行政法规的规定。
全国人大常委会委员冯忠华表示，关于住宅建设用地期限届满续期问题，目前的规定给大家两个信号：第一个是自动续期，这是不能回避的；第二个是费用征缴或者免除，由有关法律规定。
在接受第一财经记者采访时，全国人大宪法和法律委员会委员的孙宪忠表示：在“自动续期”后面加上“续期费用的缴纳或者减免，依照法律、行政法规的规定”这一句话，“自动”续期是不“自动”的了。法律草案这个条文的精神就是，收费是个大原则，不过怎样收费，《民法典》物权编现在不规定，将来还得要有别的法律法规来规定。
我们相信，随着社会的发展和立法水平的进步，我国住宅建设用地使用权期限届满自动续期、续期费用的相关问题会得到进一步完善。
六
集体土地建设用地使用权（集体经营性建设性用地可入市了）
法言俗语
建设用地使用权分为国有土地建设用地使用权和集体土地建设用地使用权。集体土地建设用地使用权，一般是指农民集体和个人进行非农业建设依法使用集体所有土地的权利。
《民法典》第361条规定：集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理的法律规定办理。在2019年《土地管理法》修改之前，2004年《土地管理法》第63条规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。例外情形是“符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。
之前我国法律规定在集体土地上建设房屋，限于以下三种用途：开办乡镇企业，用于乡（镇）村公共设施、公益事业建设，农村村民建设住宅。超出上述三类土地用途使用农村集体土地（含农村集体建设用地）的，必须依法办理农用地转用及征用审批手续，改变土地的所有权属性，经过征用使之转为国有土地后才能取得使用权。否则，用地及建设等均不受法律保护。
自2020年1月1日起施行的新《土地管理法》把党中央关于农村土地制度改革的决策和试点的成功经验上升为法律，其中关于集体土地建设用地使用权方面的新规定有：
一是坚持实行一户一宅的基本管理制度，增加了户有所居的规定，下放了宅基地的审批权，允许已经进城落户的农村村民自愿有偿退出宅基地，鼓励农村集体经济组织及其成员盘活利用闲置宅基地和闲置住宅。
二是允许集体经营性建设用地直接入市。对土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，改变了过去农村土地必须征为国有才能进入市场的问题，能够为农民直接增加财产性的收入。同时在集体经营性建设性用地入市的时候，要求必须由村民代表大会，或者村民会议2/3以上的成员同意才能入市。
三是规范征地程序。要求政府在征地之前开展土地状况调查、信息公示，还要与被征地农民协商，必要时组织召开听证会，跟农民签订协议后才能提出办理征地申请，办理征地的审批手续，强化了对农民利益的保护。在征地补偿方面，改变了以前以土地年产值为标准进行补偿，实行按照区片综合地价进行补偿，区片综合地价除了考虑土地产值，还要考虑区位、当地经济社会发展状况等因素综合制定。
四是强化永久基本农田保护。将有关条款中的“基本农田”修改为“永久基本农田”。永久基本农田划定以乡（镇）为单位进行，由县级人民政府自然资源主管部门会同同级农业农村主管部门组织实施。永久基本农田应当落实到地块，纳入国家永久基本农田数据库严格管理。永久基本农田经依法划定后，任何单位和个人不得擅自占用或者改变其用途。国家能源、交通、水利、军事设施等重点建设项目选址确实难以避让永久基本农田，涉及农用地转用或者土地征收的，必须经国务院批准。
五是保障乡村产业发展用地。要求土地利用总体规划应当统筹安排城乡生产、生活、生态用地，满足乡村产业和基础设施用地合理需求，促进城乡融合发展。土地利用年度计划应当对集体经营性建设用地作出合理安排。
《民法典》条文
第三百六十一条 集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理的法律规定办理。
以案释法
在新《土地管理法》实施之前，我国对用集体所有的土地合作开发房地产有过较为严厉的管控，以一则案例说明。
2006年1月，南黄居委会与宏泰房地产开发公司签订《泰安市南黄村旧村改造合同书》，约定双方对南黄村村庄进行综合改造，建筑面积84090平方米，部分用于回迁，部分用于平价购买，部分由宏泰公司用于销售；宏泰公司有权销售回迁安置剩余部分楼房，收益归宏泰公司等。该综合改造项目已经过当地政府规划审批，用于开发的土地性质为集体所有。山东省高级人民法院二审认定双方构成合作开发房地产合同关系，因开发和销售楼房所涉土地性质为农民集体所有，未依法办理征收、出让等相关手续，故判决《泰安市南黄村旧村改造合同书》无效。宏泰房地产开发公司不服山东省高级人民法院判决，向最高人民法院申请再审，主张《泰安市南黄村旧村改造合同书》是旧村改造，并非合作开发房地产；国家法律或行政法规并没有完全禁止集体土地不能进行建设，本案建设项目经过规划局、建设局等相关部门的审批，合法有效。
最高人民法院认为，首先，南黄居委会与宏泰房地产开发公司签订的《泰安市南黄村旧村改造合同书》构成合作开发房地产合同关系。根据双方合同约定内容，双方对南黄村村庄约定的综合改造并非仅仅建设村民住宅，或者建设村公共、公益事业设施，还包括开发和销售回迁安置剩余部分的楼房。据此，法院认定双方构成合作开发房地产合同关系。
其次，2004《土地管理法》第43条第1款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”。据此，除经批准使用集体所有土地的三种法定用途外，当事人进行开发建设均应申请使用国有土地。而本案双方对南黄村村庄进行的综合改造虽然经过当地政府规划审批，但开发和销售楼房所涉土地性质仍为农民集体所有，并未依法办理征收、出让等相关手续。因此，法院判定《泰安市南黄村旧村改造合同书》无效，并据此裁定驳回了宏泰房地产开发公司的再审申请。（泰安市宏泰房地产开发有限公司与泰安市岱岳区天平街道办事处南黄社区居委会合作开发房地产合同纠纷案，详见最高人民法院（2013）民申字第252号民事裁定书，载中国裁判文书网）
法官说法
新《土地管理法》允许集体经营性建设用地直接入市，是不是意味着开发企业可以非常容易地取得集体经营性建设用地使用权呢？事实并非如此。根据新《土地管理法》第15条、第63条等规定，集体经营性建设用地入市是需要诸多条件的。条件主要是：一是已经在当年土地利用年度计划中作出合理安排。强调了对于集体经营性建设用地的入市交易必须坚持计划管理。二是有相应的土地利用规划，无规划的土地不能入市交易。三是规划用途为工业、商业等经营性用途，集体公益性建设用地和宅基地则不能进行交易。四是明确必须经依法登记，权属关系清晰。五是应当经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意。
至于集体经营性建设用地入市交易的具体要求和程序，2020年3月30日，自然资源部发布了关于《中华人民共和国土地管理法实施条例（修订草案）》（征求意见稿）公开征求意见的公告，相信正式实施条例将在不久问世。