股权转让对赌未申报所得税被认定偷税，名股实债、增资扩股、无收益是理由么？
财税评论Lawping注：
值得关注的要点：
1、关于对赌条款：
德泓物流认为，与第三人深圳大正元签订的《股权转让协议》，该协议是附条件生效的债权投资协议，如果德泓国际36个月后没有A股上市，深圳大正元有权要求申请人回购股权，退还股权后又退回到未转让前的状态。此时，申请人没有任何收益，企业也没有企业所得。
法院认为，根据《股权转让协议》约定，2010年12月15日，德泓国际的股权信息在工商部门作了相应变更，深圳大正元成为德泓国际的股东，股权变更手续完成，故本次股权转让扣除成本后应属于企业所得。至于协议当事人事后是否回购，则是当事人之间的民事法律关系，与申请人的股权转让所得是否应计入企业本年度收入无关。投资协议第7.8条交易回转的约定，属于德泓国际与深圳大正元之间对控制投资风险事项的约定，与德泓物流是否应当缴纳企业所得税并无关联，故德泓物流的该项意见不能成立，法院不予采纳。
2、关于股权转让和增资扩股的区别：
股权转让是指公司股东依法将自己的股份让渡给其他股东或股东以外的人，使其他股东持股比例增加或他人成为公司股东的民事法律行为。增资扩股是指新股东投资入股或原股东增加投资扩大股权、企业向社会募集股份发行股票，从而增加企业的资本金。两者的区别详见下文一审法院论述。
3、关于偷税和追征期：
结合一二审判决，如果定了偷税并处罚，原则上不适用追征期相关规定。“对偷税、抗税、骗税的，税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款，不受前款规定期限的限制。”
但一二审等都在纠结五年追征期，不知道什么背景？
你怎么看呢？
宁夏德泓金荣物流有限公司与国家税务总局银川市税务局稽查局税务行政管理再审审查与审判监督行政裁定书
宁夏回族自治区高级人民法院
行政裁定书
（2020）宁行申105号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）宁夏德泓金荣物流有限公司。
法定代表人马某，董事长。
委托代理人王某，宁夏平瑞律师事务所律师（特别授权）。
委托代理人林某，宁夏平瑞律师事务所律师（特别授权）。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）国家税务总局银川市税务局稽查局。
法定代表人芮某，局长。
委托代理人柳某，宁夏兴业律师事务所律师（特别授权）。
委托代理人李某，宁夏兴业律师事务所律师（特别授权）。
再审申请人宁夏德泓金荣物流有限公司（2012年，宁夏金绒物流有限公司变更为宁夏德泓金荣物流有限公司，以下简称德泓物流）与被申请人国家税务总局银川市税务局稽查局（以下简称银川市税务稽查局）税务行政管理一案，不服银川市中级人民法院（2019）宁01行终280号行政判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
一审法院审理查明，德泓国际绒业股份有限公司（2014年4月德泓国际纺织有限公司变更为德泓国际绒业股份有限公司，以下简称德泓国际）在2010年筹备上市期间，为满足上市需要的资本条件，吸收多名投资人对德泓国际进行投资。原告宁夏德泓金荣物流有限公司（2012年，宁夏金绒物流有限公司变更为宁夏德泓金荣物流有限公司，以下简称德泓物流）作为德泓国际的原有股东之一，以签订《股权转让协议》的方式，将自己持有德泓国际的1.97%股权（对应注册资本金371.28万元）转让给深圳市大正元中西部创业投资合伙企业（有限合伙）（以下简称深圳大正元），并实际收到深圳大正元股权转让价款1400万元。德泓国际于2010年12月15日在宁夏回族自治区工商局办理了股权变更登记手续，深圳大正元成为德泓国际的新股东。2016年4月12日，被告银川市税务稽查局通过人机结合分析，认为德泓物流存在税收违法嫌疑予以立案，对德泓物流2010年1月1日至2015年12月31日期间的涉税情况进行检查。经检查德泓物流财务账簿，发现德泓物流于2010年9月向深圳大正元转让持有的德泓国际1.97%的股权（对应注册资本金371.28万元），股权转让款1400万元计入其他应付款，未计收入，未申报纳税。银川市税务稽查局将案件提请银川市国家税务局重大税务案件审理委员会审理，该委员会出具审理意见，银川市税务稽查局根据审理意见向德泓物流送达《税务行政处罚事项告知书》。德泓物流申请听证，银川市税务稽查局组织召开听证，于2016年10月26日同时作出银国税稽处[2016]131号《税务处理决定书》和银国税稽罚[2016]120号《税务行政处罚决定书》，于2016年11月24日更改为银国税稽处[2016]163号《税务处理决定书》，要求德泓物流补缴2010年度企业所得税2535839.50元，并从滞纳税款之日起按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金，将税务处理决定书在报纸上刊登公告进行送达。
德泓物流不服，向宁夏回族自治区税务局申请复议。宁夏回族自治区税务局受理后进行复议审理，于2018年4月20日作出宁国税复决字[2018]1号《行政复议决定书》，以“银川市税务稽查局未提供德泓国际完成股权变更手续的证据材料，属于主要事实不清、证据不足；先后两次作出同样内容的税务处理决定书，且未依法及时送达，属于程序违法；补税依据缺少《中华人民共和国企业所得税法》《中华人民共和国企业所得税法实施条例》有关规定及《中华人民共和国税收征管法》中补征税款的相关规定，属于引用法律不全”为由，撤销银国税稽处[2016]163号《税务处理决定书》，要求银川市税务稽查局在六十日内重新作出具体行政行为。
银川市税务稽查局重新进行审理，补充调查取证后出具审理报告，提请银川市国家税务局重大税务案件审理委员会审理，该委员会出具审理意见，银川市税务稽查局根据审理意见向德泓物流送达《税务行政处罚事项告知书》。德泓物流再次申请听证，银川市税务稽查局组织召开听证。听证结束后，银川市税务稽查局向委员会提交听证报告，该委员会出具审理纪要，同意银川市税务稽查局的处理意见。银川市税务稽查局于2018年8月17日作出银税稽处[2018]9号《税务处理决定书》。德泓物流不服，向银川市金凤区人民法院提起行政诉讼，请求依法判令：1、撤销被告银川市税务稽查局作出的银税稽处[2018]9号《税务处理决定书》；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认为，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第十四条，《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第九条的规定，稽查局专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处。关于银川市税务稽查局作出的税务处理决定是否事实清楚、适用法律是否正确。根据《中华人民共和国企业所得税法》第六条第（三）项、第八条，《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第十六条，《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》（国税函[2010]79号）第三条的规定，德泓物流取得的股权转让款属于转让财产收入，应当缴纳企业所得税。德泓物流将该股权转让所得挂其他应付款，未计收入，未申报纳税，银川市税务稽查局通过核查，依据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条（lawping注：第三十二条 纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。）、第六十三条第一款（lawping注：偷税）的规定，决定追征德泓物流2010年少缴企业所得税2535839.50元，该处理决定事实认定清楚，适用法律正确，证据充分。德泓物流提出的“深圳大正元支付的1400万元是投资协议中的增资扩股款，股权转让协议并未实际履行，依据投资协议第7.8条交易回转的约定，1400万元的性质属于名股实债，不属于德泓物流的收入”的意见。
首先，股权转让是指公司股东依法将自己的股份让渡给其他股东或股东以外的人，使其他股东持股比例增加或他人成为公司股东的民事法律行为。增资扩股是指新股东投资入股或原股东增加投资扩大股权、企业向社会募集股份发行股票，从而增加企业的资本金。两者的区别：一是股权转让的出资人支付价款后，目标公司的注册资本是保持不变的，仍然为原数额；而增资扩股的出资人支付价款后，目标公司注册资本增加。二是股权转让和增资扩股的合同当事人虽然都含有公司的原股东及出资人，但从协议资金受领的情况看，股权转让和增资扩股中出资人资金的受领方是截然不同的。股权转让中的资金由被转让股权公司的股东受领，资金的性质属于股权转让的对价，原股东可以通过此种方式收回其投资；而增资扩股中的资金由目标公司受领，而非该公司的股东，资金的性质属于目标公司的资本金。三是股权转让和增资扩股支付价款一方的当事人对于目标公司的权利义务不同。股权转让中，支付价款的一方在取得公司股东地位的同时，承继原股东在公司中的权利，并承担原股东对公司的所有义务；而增资扩股中支付价款一方对其加入该公司前的义务的承担，可以由协议各方进行约定，但此种约定不影响公司及协议各方对外责任的承担。本案中，德泓物流将持有德泓国际1.97%股权转让给深圳大正元，并实际收到深圳大正元股权转让价款1400万元，同时德泓国际在宁夏回族自治区工商局办理了股权变更登记手续。故深圳大正元支付的1400万元属于股权转让款，不是增资扩股款。其次，经法院审查，《投资协议》第6.7条和6.8条明确约定了深圳大正元在完成入资后即成为德泓国际的股东，完成工商变更登记手续后即可按股权比例进行利润分配。投资协议第7.8条交易回转的约定，属于德泓国际与深圳大正元之间对控制投资风险事项的约定，与德泓物流是否应当缴纳企业所得税并无关联，故德泓物流的该项意见不能成立，法院不予采纳。
关于本案是否超过追征期限。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五十二条规定“因税务机关的责任，致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款，但是不得加收滞纳金。因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金；有特殊情况的，追征期可以延长到五年。”《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第八十二条规定“税收征管法第五十二条所称特殊情况，是指纳税人或者扣缴义务人因计算错误等失误，未缴或者少缴、未扣或者少扣、未收或者少收税款，累计数额在10万元以上的”。德泓物流自述其财务人员将账务列为其他应付款项，并未列收入，且数额超过10万元，符合《中华人民共和国税收征收管理法》第五十二条规定的特殊情况，应当适用《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第八十二条规定的五年追征期限。根据《中华人民共和国企业所得税法》第五十四条第三款规定“企业应当自年度终了之日起五个月内，向税务机关报送年度企业所得税纳税申报表，并汇算清缴，结清应缴应退税款。”本案中，德泓物流的股权转让发生在2010年度，企业所得税汇算清缴截止期为2011年5月31日前，银川市税务稽查局对德泓物流的税务检查自2016年4月12日开始，尚未超过上述追征期限，故法院对德泓物流提出的“已经超过法定的追征期限”意见不予采纳。综上，银川市税务稽查局作出的银税稽处[2018]9号《税务处理决定书》认定的事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确、处理内容适当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告宁夏德泓金荣物流有限公司的诉讼请求；案件受理费50元，由原告宁夏德泓金荣物流有限公司负担。
一审宣判后，德泓物流不服，向银川市中级人民法院提起上诉。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
二审法院认为，本案争议的焦点为涉案的1400万元款项能否认定为上诉人德泓物流的股权转让款以及被上诉人作出的涉案《税务处理决定书》是否超过法律规定的追征期限。首先，一审法院对股权转让及增资扩股的区别做了详细说明，本院不再赘述。本案中，上诉人德泓物流将其持有德泓国际的1.97%股权转让给深圳大正元，并实际收到深圳大正元股权转让价款1400万元。后德泓国际在宁夏回族自治区工商局办理了股权变更登记手续，应视为股权转让行为完成。上诉人、深圳大正元、德泓国际、德海绒业股份有限公司、马某共同签订的《投资协议》第6.7条和6.8条亦明确约定了深圳大正元在完成入资后即成为德泓国际的股东，完成工商变更登记手续后即可按股权比例进行利润分配。故深圳大正元支付的1400万元属于股权转让款，而不是增资扩股款。根据《中华人民共和国企业所得税法》第六条第（三）项、第八条，《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第十六条，《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》（国税函[2010]79号）第三条的规定，上诉人取得的股权转让款属于转让财产收入，应当缴纳企业所得税。上诉人所称的《投资协议》第7.8条交易回转的约定，属于德泓国际与深圳大正元之间对控制投资风险事项的约定，与上诉人是否应当缴纳企业所得税并无关联。上诉人在取得深圳大正元支付的股权转让款后，即享有该资金的所有权，其如何支配、流转该资金，均与其是否应当缴纳企业所得税无关。其次，上诉人自述其财务人员将账务列为其他应付款项，并未列收入，且数额超过10万元，符合《中华人民共和国税收征收管理法》第五十二条规定的特殊情况，应当适用《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第八十二条规定的五年追征期限。根据《中华人民共和国企业所得税法》第五十四条第三款的规定，上诉人的股权转让发生在2010年度，企业所得税汇算清缴截止期为2011年5月31日前，被上诉人对上诉人的税务检查自2016年4月12日开始，尚未超过上述追征期限。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决驳回上诉，维持原判；二审案件受理费50元，由上诉人宁夏德泓金荣物流有限公司负担。
德泓物流仍不服，向本院申请再审称，根据申请人与第三人深圳大正元签订的《股权转让协议》，该协议是附条件生效的债权投资协议，如果德泓国际36个月后没有A股上市，深圳大正元有权要求申请人回购股权，退还股权后又退回到未转让前的状态。此时，申请人没有任何收益，企业也没有企业所得。股权转让行为发生在2010年9月至10月期间，税务机关应当在2013年10月以前进行追缴。此外，根据《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国税收征收管理法》的规定，违反税收法律、行政法规应当给予行政处罚的行为，在五年内未被发现的，不再给予行政处罚。根据该规定，即使申请人的行为违法，但其行为已经超过处罚期限。请求：依法撤销银川市金凤区人民法院（2019）宁0106行初7号和银川市中级人民法院（2019）宁01行终280号行政判决，改判支持申请人原诉讼请求。
被申请人银川市税务稽查局答辩称，《投资协议》中当事人之间关于回购的约定属于民事法律范畴，答辩人与德泓物流之间是行政法律关系。本案中，德泓物流与深圳大正元签订《股权转让协议》，协议生效后收到股权转让款1400万元，并在工商部门完成了股权变更登记手续，就应当对由此产生的企业所得依法纳税。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五十二条规定，“因税务机关的责任，致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款，但是不得加收滞纳金。因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金；有特殊情况的，追征期可以延长到五年。”《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第八十二条规定，“税收征管法第五十二条所称特殊情况，是指纳税人或者扣缴义务人因计算错误等失误，未缴或者少缴、未扣或者少扣、未收或者少收税款，累计数额在10万元以上的”。本案所涉税款253万余元，应当适用五年追征期。德泓物流违法行为发生在2010年度，根据《中华人民共和国企业所得税法》第五十四条规定，企业所得税汇算清缴截止日期为2011年5月31日，即德泓物流企业所得税超过此期限未缴清才视为未缴或少缴，本次税务检查从2016年4月15日开始实施，没有超过五年的追征期限。而且，本案银税稽处【2018】9号《税务处理决定书》，不涉及行政处罚。综上，本案一、二审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，请求法庭驳回申请人的再审申请，维持原判。
本院认为，本案的焦点是申请人2010年转让股权所得的1400万元扣除相应股权资本金371.28万元后是否为本年度企业所得以及被申请人银川市税务稽查局对申请人的处理是否超过法定期限。
关于申请人股权转让所得扣除成本后是否应当计入当年企业所得的问题，《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》（国税函[2010]79号）第三条规定，“企业转让股权收入，应于转让协议生效、且完成股权变更手续时，确认收入的实现。转让股权收入扣除为取得该股权所发生的成本后，为股权转让所得”。本案中，德泓物流2010年9月与深圳大正元签订《股权转让协议》，取得股权转让款1400万元。根据《股权转让协议》约定，2010年12月15日，德泓国际的股权信息在工商部门作了相应变更，深圳大正元成为德泓国际的股东，股权变更手续完成，故本次股权转让扣除成本后应属于企业所得。至于协议当事人事后是否回购，则是当事人之间的民事法律关系，与申请人的股权转让所得是否应计入企业本年度收入无关。
关于被申请人银川市税务稽查局对申请人的处理是否超过法定期限的问题，《中华人民共和国税收征收管理法》第五十二条规定，“因税务机关的责任，致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款，但是不得加收滞纳金。因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金；有特殊情况的，追征期可以延长到五年。”《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第八十二条规定，“税收征管法第五十二条所称特殊情况，是指纳税人或者扣缴义务人因计算错误等失误，未缴或者少缴、未扣或者少扣、未收或者少收税款，累计数额在10万元以上的”。本案中，企业所得税汇算清缴截止日期为2011年5月31日，涉案税款253万余元，适用五年的征缴期限时并未超过法定征缴期限。故申请人的再审申请理由与事实不符，本院不予采纳。
综上，一二审行政判决事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，再审申请人的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：
驳回宁夏德泓金荣物流有限公司的再审申请。
审判长 吴 峰
审判员 吴培渊
审判员 胡文红
二○二○年十二月十六日
书记员 贺成成
注：
银税稽处[2018]9号《税务处理决定书》认定原告德泓物流少缴企业所得税，依据《中华人民共和国企业所得税法》第六条第（三）项，《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第十六条，《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条、第五十二条第三款、第六十三条第一款的规定，追征原告德泓物流2010年少缴企业所得税2535839.50元，并从税款滞纳之日起至实际缴纳税款之日止按日加收万分之五的滞纳金。
银税稽罚[2018]11号《税务行政处罚决定书》认定德泓物流少缴2010年企业所得税2535839.50元，违反《中华人民共和国税收征收管理法》第二十五条第一款的规定，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款，参照《宁夏回族自治区税务行政处罚裁量基准》第18项中纳税人配合税务机关检查，但不缴或者少缴税款占同期应纳税款10%以上的属一般违法情形，处不缴或者少缴的税款60%以上1倍以下的罚款的规定，决定对德泓物流处以少缴的企业所得税2535839.50元百分之六十的罚款，即1521503.70元。