【读案|争议】最高法：没有工程造价咨询企业资质，但有工程造价评估资质，不能否定工程造价评估资格

昨天

♢ 案例索引：浦城万达公司与上海世方公司建设工程施工合同纠纷案【（2019）最高法民申6461号】

♢ 裁判要旨：蒲城万达公司一、二审中均提出鼎力公司没有取得工程造价咨询企业资质，不具有案涉工程造价评估资格。经查，鼎力公司取得了厦门市发展和改革委员会颁发的工程造价评估资质，且并未有法律、行政法规明确规定只有取得工程造价咨询企业资质才能从事工程造价评估工作，故一、二审法院认可鼎力公司的工程造价评估资格并无不当。

※ 相关规定（注：与最高法（2019）最高法民申6461号案例不一致）：

• 中华人民共和国国家标准建设工程造价鉴定规范-GB／T 51262-2017条文说明编制说明
  2.0.5 依据《工程造价咨询企业管理办法》(建设部第149号令)第二十条之规定：进行工程造价鉴定，属于具有资质的工程造价咨询企业的业务范围。
  同时，依据原建设部《关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》(建办标函[2005]155号)第一条规定：“从事工程造价司法鉴定，必须取得工程造价咨询资质，并在其资质许可范围内从事工程造价咨询活动。工程造价成果文件，应当由造价工程师签字，加盖执业专用章和单位公章后有效”。
• 《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》（2013年12月23日安徽省高级人民法院审判委员会民事执行专业委员会第32次会议讨论通过）
  第二十条规定，人民法院对外委托工程造价鉴定，应当选择具有建设行政主管部门颁发的工程造价资质证书的鉴定机构。

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申6461号

再审申请人(一审被告、反诉原告，二审上诉人)：浦城县万达置业有限公司，住所地福建省浦城县滨江新天地15幢104店面。

法定代表人：吴元春，董事长。

委托诉讼代理人：林桢，上海建纬（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何青霞，上海建纬（福州）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：上海世方建筑工程有限公司，住所地上海市青浦区外青松公路5045号508室Y区36号。

法定代表人：邬海波,执行董事兼总经理。

再审申请人浦城县万达置业有限公司（以下简称浦城万达公司）因与被申请人上海世方建筑工程有限公司（以下简称上海世方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2018）闽民终617号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

蒲城万达公司申请再审称，本案二审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应予再审。事实与理由：（一）工程造价司法鉴定机构应取得工程造价咨询企业资质，但本案一审法院委托的厦门鼎力资产评估有限公司（以下简称鼎力公司）、福建天泽司法鉴定所（以下简称天泽鉴定所）均未取得工程造价咨询企业资质，且其鉴定人员并非是注册于该鉴定机构的造价工程师。一、二审采信该两家鉴定机构出具的鉴定意见，明显错误。（二）案涉工程依发包时属于依法必须招标项目，在案涉工程招标前，双方当事人已就合同实质性条款进行磋商并签订《补充合同》，故双方签订的备案《建设工程施工合同》无效。一、二审判决认定备案的《建设工程施工合同》有效并将该合同作为结算依据错误。（三）一、二审判决认为案涉工程进度款付款条件成就仅以单位工程主体结构是否封顶为准，而无视当事人间关于主体结构封顶时相应节点工程量应同步满足才能付款的约定。案涉工程在主体结构封顶时，上海世方公司并未开始砖墙砌筑，尚未达到双方约定的进度要求。故本案工程进度款付款条件未成就，上海世方公司无权要求支付进度款。（四）案涉《工程开工令》记载的开工日期为2014年8月23日，上海世方公司在该日期后即已实际进场施工，应以实际进场之日为开工日期。二审法院依据《开工报告》确认案涉工程开工日期为2015年3月20日错误。（五）上海世方公司2015年7月18日才完成四层顶板浇筑，实际工期329天，相较于合同约定的180天，工期延误长达149天。且上海世方公司在不具备付款条件前提下以欠款为由擅自停工，构成根本违约。蒲城万达公司已于2015年9月28日发送律师函解除合同，故《补充合同》已经依法解除。

本院经审查认为，根据本案事实及相关法律规定，蒲城万达公司的再审申请事由不能成立。具体理由如下：

（一）一、二审法院采信鼎力公司《评估报告》及天泽鉴定所《鉴定意见书》并无明显不当

蒲城万达公司一、二审中均提出鼎力公司没有取得工程造价咨询企业资质，不具有案涉工程造价评估资格。经查，鼎力公司取得了厦门市发展和改革委员会颁发的工程造价评估资质，且并未有法律、行政法规明确规定只有取得工程造价咨询企业资质才能从事工程造价评估工作，故一、二审法院认可鼎力公司的工程造价评估资格并无不当。此外，蒲城万达公司提出在《评估报告》签字的两名鉴定人，一名不具有造价工程师资格，另一名虽然取得资格，但注册执业单位并非鼎力公司的问题。鼎力公司雇佣执业单位不是本公司的造价工程师对案涉工程价格进行鉴定确有不妥，但考虑到蒲城万达公司对该造价工程师实际参与案涉工程造价评估的事实未提出异议，且该造价工程师亦就鉴定情况出庭接受询问，也即案涉《评估报告》是具有相应资质人员对案涉工程进行造价评估后出具。且蒲城万达公司对评估报告具体内容并未提出明确异议，故一、二审法院对该《评估报告》予以采信并无明显不当。

蒲城万达公司申请再审提出天泽鉴定所不具有对延期开工和停窝工损失进行鉴定的资格且鉴定人员并非注册于该所的造价工程师。一方面，一、二审中，蒲城万达公司明确认可天泽鉴定所的鉴定资格。另一方面，该鉴定所具备建筑工程司法鉴定的资质，且鉴定人员资质证书明确载明执行类别为建筑工程司法鉴定，蒲城万达公司申请再审时提出该资质仅限于对建筑技术方面的鉴定，而不包括对停工损失进行鉴定的主张缺乏法律依据。故蒲城万达公司对天泽鉴定所《鉴定意见书》提出的异议不能成立，一、二审法院对该鉴定意见予以采信并无不当。

（二）一、二审判决对案涉《建设工程施工合同》效力及工程款数额认定并无明显不当

本案二审审理时，《必须招投的工程项目规定》（国家发改委2018年第16号令）已经生效。根据该规定，案涉商品房开发项目不属于依法必须招标项目。故二审判决以现行法律规定认定案涉项目不属于依法必须招标项目，进而确认案涉《建设工程施工合同》有效并无明显不当。此外，二审判决认定双方实际履行的是2014年4月11日《补充合同》。蒲城万达公司亦称该合同系双方实际履行合同。一、二审判决依据鼎力公司《评估报告》确定了案涉工程款数额。虽然该《评估报告》列明评估依据包括2014年4月11日《补充合同》以及2014年12月20日《建设工程施工合同》，但由于后一份合同没有约定具体定额依据及取费标准，该评估报告依据的是2014年4月11日《补充合同》确定的具体定额依据及取费标准，并据此作出工程造价评估数额。因此，一、二审判决依据该《评估报告》认定案涉工程款数额并无不当。

（三）一、二审认定案涉工程进度款付款条件成就并不缺乏证据证明

2014年4月11日《补充合同》第3.3条约定“单位工程主体结构封顶后15个工作日内，甲方按监理确认后的乙方实际完成工作量支付至75%”。双方对于该条款约定“单位工程主体结构封顶”是否包括全部砖墙砌筑存在争议。一审法院参考所在地工程行政主管部门所作“钢砼框架结构房屋工程主体结构封顶通常是指屋面顶板砼浇捣完成，后砌填充墙不属于框架结构的主体封顶施工内容”的解释，认定“单位工程主体结构封顶”不包括砖墙砌筑并无不当。因此，一、二审认定案涉工程进度款付款条件成就并不缺乏证据证明。

（四）一、二审关于本案工程开工时间的认定并不缺乏证据证明

蒲城万达公司认为根据《工程开工令》记载，本案工程款开工时间实为2014年8月23日。事实上，浦城万达公司于2015年3月19日才取得案涉工程《建设工程施工许可证》。监理单位2014年8月23日出具的《工程开工令》，明显不符合开工的基本条件，属于违法开工，二审法院不予采纳并无不当。虽然本案有证据证明上海世方公司在施工许可证颁发之前即已进场施工，但相关主管部门均已发函要求案涉工程立即停工，也即案涉项目在施工许可证颁发之前不是能够正常施工的状态。因此，二审法院依据《开工报告》，确认案涉工程开工日期为2015年3月20日并无不当。

（五）一、二审认定蒲城万达公司无权解除合同并无不当

如前所述，案涉工程开工日期应认定为2015年3月20日，2015年7月18日上海世方公司完成案涉项目主体结构封顶，不构成工期延误。上海世方公司并无违约行为，反而蒲城万达公司未按约支付工程款，故一、二审认定蒲城万达公司没有解除合同的权利，其发出的解除合同律师函达不到合同解除法律效果并无不当。

综上，蒲城万达公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回浦城县万达置业有限公司的再审申请。

审判长　何　抒

审判员　贾清林

审判员　王成慧

二〇一九年十二月三十日

法官助理夏   敏

书记员   王   婷