「案例分析」“毛地挂牌、净地交付”的法律风险
德和衡商事争议解决 原创集16作者：孙福林
目前，我国城镇化仍然处于高速发展阶段，根据国土部门的相关规定，建设用地使用权实行“净地”出让，但部分地方政府因财政资金短缺,无力进行土地拆迁和基础设施建设，往往会采用“毛地挂牌、净地交付”方式出让国有土地使用权。此类土地出让方式,出让人未依约交地或者受让人未按时支付土地出让款等问题往往会产生一定分歧，由此容易引发诉讼、仲裁案件。本案便是一起典型的“毛地挂牌、净地交付”案件，受让人通过行使不安抗辩权及时止损，通过提起仲裁确保土地开发权，有效的维护了开发利益。
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案情简介
2008年3月，Y公司（受让人）通过公开竞拍竞得H市住宅用地一宗，当日签署《挂牌出让成交确认书》（下称：《成交确认书》），《成交确认书》中载明：该地块用地面积197500平方米，出让金总额为452227653元。后Y公司与H市国土资源和房屋管理局（下称“H市国土局”“出让人”）签署《国有建设用地使用权出让合同》（下称：《出让合同》），合同中除《成交确认书》中已载明的条款外，还约定：出让人同意在将出让宗地交付给受让人时，该宗地应达到净地条件。受让人应于合同签订之日起10日内交付定金9045万元，合同签订之日起60日内缴清剩余出让价款，出让人应于2008年7月前向受让人交付土地。
因挂牌土地上经营着“海鲜一条街”以及地下铺设有军用通信光缆，该宗地实际尚处于 “毛地”状态，未达到“净地”交付条件，直到2011年3月Y公司方向H市国土局支付9045万元定金，但随即向H市国土局发出《关于中止支付土地出让金的函》,明确提出因涉案土地上经营“海鲜一条街”及地下铺设军用光缆，Y公司认为H市国土局无法在合同约定时间内交付土地，中止支付剩余土地出让金。
2012年6月H市国土局向Y公司发出《催缴土地出让金及违约金通知书》，要求Y公司30日内缴纳剩余土地出让金36177万元及违约产生的违约金。
2015年10月H市国土局向Y公司发出《解除合同通知书》：因Y公司未能按时支付《出让合同》项下土地款和违约金已经构成违约，解除双方签订的《出让合同》，Y公司并未签收该通知。
此后，双方就地上附着物的拆除、土地出让金支付、土地的交付和违约金承担等一系列问题产生分歧，多次协商未果。为促成双方争议解决，2016年2月双方签署《国有建设用地使用权之补充合同》（下称：《补充合同》），一致同意将出让合同约定的争议解决方式变更为北京仲裁委员会仲裁。
02
代理思路
土地出让合同双方达成《补充合同》之后，受让方委托本所律师代理本案。经过全面梳理案件证据材料，厘清土地出让双方的诉求，律师制定了有针对性的代理方案--将“净地”的标准和不安抗辩权的行使作为主攻方向进行证据材料的收集和准备。
2016年3月Y公司向北京仲裁委员会提交仲裁申请，仲裁请求：1、出让方继续履行《出让合同》，按照合同约定的条件向受让人支付本案所涉土地；2、出让方向受让方支付迟延交付土地违约金170950500元；3、出让方承担案件仲裁费用。
仲裁答辩期间，出让方提出仲裁反请求：1、受让方向出让方支付欠付的土地出让价款361777653元；2、受让方向出让方支付逾期支付土地出让款期间的违约金568943556元；3、受让方补偿出让方为本案支付的律师费266万元；4、受让方承担案件全部仲裁费用。
03
仲裁审理过程中双方争议的焦点问题
1、关于土地交付条件：现状交付和净地交付
Y公司认为：根据双方签署的《出让合同》规定交地条件为：净地交付，即实物无障碍，地上、地下无附着物；权属无障碍，即权属清晰、无权利限制及权利负担。H市国土局则认为：根据《挂牌出让文件》和《出让合同》模板规定的交地条件为：现状土地交付；而净地交付应当是法律上的净地，即权属清晰，无争议，安置补偿到位，没有法律经济纠纷。
2、关于合同未能全面履行的原因和责任规结--受让人是否有权行使不安抗辩权
Y公司认为：本案合同明确约定涉案宗地应当净地交付，截止起诉之日涉案宗地地面上仍然经营着“海鲜一条街”且地下铺设了军用光缆，始终未达到净地交付条件，而且在可预见时间内也无法达到净地交付条件，因此Y公司有权依法中止履行合同约定的付款义务。H市国土局则认为：Y公司未按照合同约定期限和金额支付土地出让金，已经构成违约；涉案宗地上的“海鲜一条街”属于临时建筑，随时可以拆除，而地下军用光缆已经拆除，因此Y公司主张的不安抗辩权不成立。
3、关于逾期交地和逾期付款违约金
Y公司主张：H市国土局无法按照合同约定时间交付土地，应当支付逾期交地违约金；H市国土局则认为：Y公司未按照合同约定时间全额支付土地款，应当支付逾期付款违约金，具体包括逾期支付定金的违约金和逾期支付土地款的违约金两部分。
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争议焦点分析和仲裁委认定
1、关于现状交付和净地交付
关于“净地”的认定标准问题：根据《国土资源部关于加大闲置土地处置力度的通知》（国土资电发（2007）36号）第二条规定：实行建设用地使用权“净地”出让，出让前，应处理好土地的产权、补偿安置等经济法律关系，完成必要的通水、通电、通路、土地平整（三通一平）等前期开发，防止土地闲置浪费。
根据国土资源部2012年5月修订通过的《闲置土地处置办法》第二十一条规定：“市、县国土资源主管部门供应土地应当符合下列要求，防止因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置：（一）土地权利清晰；（二）安置补偿落实到位：（三）没有法律经济纠纷；（四）地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确；（五）具备动工开发所必需的其他基本条件。
根据上述规定，“净地”标准应当既包括法律上的土地权属清晰、安置补偿落实到位、无法律经济纠纷，也包括实物上完成通水、通电、通路和土地平整，具备动工开发的基础条件。
仲裁庭认定:《出让合同》关于土地交付条件使用的措施：“现状土地条件：净地”并未改变《挂牌出让文件》规定的“现状交付”，只是明确了“现状”是“净地”，“现状交付”就是“净地”交付。H市国土局在以挂牌方式向市场供应土地时就应当符合该规定的要求，达到“净地“标准，涉案土地由于存在军用地下光缆和海鲜一条街，未到达净地标准。
2、关于合同未能全面履行的原因和责任规结--“毛地挂牌、净地交付”情形下受让方是否享有不安履行抗辩权
虽然土地出让金的缴纳和土地交付存在时间上先后逻辑关系，但不能等同于Y公司付清土地出让价款与涉案宗地达到“净地”标准存在时间上的先后逻辑关系，涉案宗地在H市国土局以挂牌出让方式向市场供应土地时本就应当达到“净地”标准。
仲裁委认定：Y公司向国土局发出《中止支付函》时，由于涉案土地上依然存在“海鲜一条街”和“军用地下光缆”，公司有权行使不安抗辩权。Y公司根据合同法第六十九条的规定及时履行了通知义务，且H市国土局并未提交相应证据证明其曾经向Y公司提供足以要求恢复履行的适当担保，因此Y公司依法有权行使不安抗辩权，中止本案合同项下土地出让价款的支付，且在本案对相关争议事项确认之前中止付款的行为并不构成违约。
3、关于Y公司所主张的逾期交付土地违约金
要确定是否需要支付逾期交付土地违约金，则首先要解决定金何时抵作土地款的问题。Y公司主张：应当按照《出让合同》的约定，确定定金抵作土地款的时间（《出让合同》第九条约定：“…Y公司自签订合同之日起10日内支付定金，定金抵作土地出让价款”）。H市国土局则主张：应当按照《挂牌出让成交确认书》第四条的约定确定定金抵作土地款的时间。（《挂牌出让成交确认书》第四条约定“…定金抵作最后一笔等额的国有建设用地使用权出让金”）关于定金何时抵作土地出让价款，虽然《土地出让合同》项下的“定金抵作土地出让价款”没有《挂牌出让成交确认书》约定的“ 定金抵作最后一笔等额的国有建设用地使用权出让金”具体明确，但是《出让合同》第三十条的约定表明，除非受让人按时支付国有建设用地使用权出让价款，否则本案合同项下的定金担保功能就继续存在，定金即区别于合同约定的土地出让价款。因此，有关定金抵作土地出让价款的约定，出让合同与挂牌成交确认书并不矛盾，本案合同项下的定金抵作最后一笔等额的国有建设用地使用权出让价款。仲裁委认定：根据《出让合同》约定 “受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按照交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而导致受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按照受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的千分之一向受让人给付违约金。
根据上述条款约定：违约金使用的前提为受让人已经按照本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款，鉴于本案中Y公司仅向H国土局缴纳了定金，尚未支付土地出让价款，定金抵作土地出让价款的条件也未成就，因此Y公司无权根据合同约定请求违约金。
4、关于H市国土局反请求主张的逾期付款违约金
H市国土局反请求主张的逾期付款违约金共计分为两部分，第一部分逾期支付9045万定金的违约金；第二部分逾期支付361777653元土地出让款的违约金。
关于逾期支付定金的违约金：H市国土局主张的依据为合同中关于违约金的约定（“…受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款。受让人不能按时支付出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的千分之一向出让人缴纳违约金…”）
仲裁庭经过审理后最终并未支持H市国土局关于定金违约金的请求，理由如下：1、本案土地出让合同约定清晰的表明，该违约金条款的适用前提是Y公司不能按时支付国有建设用地使用权出让价款；2、定金区别于土地出让价款，根据《担保法》第九十条有关“定金合同自实际交付定金之日起生效”的规定，即便Y公司存在迟延缴纳定金的情形，H市国土局也无权根据合同约定请求违约金；3、根据定金实际缴纳过程中存在的问题（出让人未按时提供收款账户等），迟延缴纳定金的责任无法归结于Y公司。
至于迟延支付361777653元土地款的违约金，由于已经认定Y公司作为先履行方有权行使不安抗辩权，故Y公司不承担迟延支付土地出让金的违约金。
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仲裁结果
经过证据交换，书面回复意见和开庭审理，2016年11月北京仲裁委员会作出裁决：1、H市国土局继续履行本案所涉《国有建设用地使用权出让合同》，并按照合同约定条件向Y公司交付本案所涉土地；土地费用应自本裁决书送达之日起30日内付清，由H市国土局按照合同交付的土地，应当自裁定书送达之日起60日内交付Y公司；2、Y公司向H市国土局支付欠付的土地出让价款361777653元；3、仲裁费用由双方按照均担。
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“毛地挂牌、净地交付”合同的效力和风险
1、 “毛地挂牌、净地交付”出让合同的法律效力
“毛地挂牌、净地交付”的做法，签订土地出让合同时，尚未完成地上建筑物的拆迁工作，也未实现土地的“三通一平”。虽然该种操作模式违反了国土资源部《闲置土地处置办法》第二十一条的规定，但出让行为仍然具有法律效力。
《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。而部门规章、规范性文件并不能作为认定合同效力的依据。前述土地出让合同虽然有违相关部门规章，但因未有法律、行政法规明确禁止“毛地挂牌、净地交付”出让方式，故该类合同应为有效，而从该类案件裁判情况来看，人民法院亦普遍认为合同有效。
2、 “毛地挂牌、净地交付”情形下的法律风险
前述案例中，由于H市国土局无法按照合同约定时间交付净地， Y公司及时行使不安抗辩权，中止支付剩余土地出让款，最终北京仲裁委并未支持双方关于违约金的仲裁请求。但假设受让人已经足额缴纳了土地出让金，出让人无法交付土地的，则对于出让合同双方而言均可能产生法律风险：对于土地出让方来讲，由于无法按照“净地”的标准交付土地，一方面需要面对提供符合合同要求“净地”的问题；另一方面如迟迟无法交付土地，则很可能面临被受让方起诉解除合同并赔偿经济损失的风险；即使土地合同不解除，也可能面临受让方主张逾期交付土地违约金的问题。
对于受让人来讲，虽然签署了《土地出让合同》并支付了土地款，但无法办理《国有建设用地使用权证》, 根据《物权法》的规定，建设用地使用权自登记之日起设立，未登记则意味着并未实际取得建设用地使用权。后期的《建设工程规划许可证》《建设用地规划许可证》《建设工程施工许可证》自然也无法办理，土地开发无法实质性推动。为推动“毛地”项目前期拆迁安置和规划方案，受让人往往还会投入不菲的资金。如因拆迁等问题导致土地交付问题迟迟无法解决，无法办理《国有土地使用权证》，受让方前期所投入的资金将处于极大不确定状态；即使从法律层面上可以主张解除合同、返还土地出让款和赔偿经济损失，但在实际操作的过程中由于面对的是地方政府，往往会碰到各种各样的困难。
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结语
地方政府应严格执行国土资源部关于土地“净地出让”的规定，但针对个案中出现的“毛地出让，净地交付”的情形，在签署《国有建设用地使用权出让合同》之后，双方应当充分沟通，加强联动合作，妥善处理土地使用权收回和拆迁补偿的关系；特别是对于土地受让方，在出让方无法按时交付“净地”的情形下可通过行使不安抗辩权，暂缓土地出让金的缴纳等方式进行抗辩，必要时可通过仲裁或诉讼程序维护自身合法权益。