尴尬!子公司诉母公司引上交所问询|公司章程可规定哪类条款避免类似尴尬
单位：北京市安理律师事务所
转载须在文首醒目注明作者和来源(侵权必究)
编者按：我们将陆续推出多篇针对公司章程条款设计的分析解读。每篇文章精选一条上市公司的章程条款，进行专业点评和分析，并分别站在直接经营公司的“企业家”的角度、不直接经营公司的“资本家”的角度，提出章程条款设计建议。作者希望通过本系列文章，增强公司股东、高管和公司法律顾问对于公司章程的重视，并根据公司的实际情况设计出有针对性的公司章程。本公众号推出的公司章程条款设计系列文章即将集结出版，敬请关注。
公司章程设计
公司章程可规定提起诉讼或仲裁的决策主体和程序
阅读提示
2017年9月16日，宁夏新日恒力钢丝绳股份有限公司（以下简称“新日恒力公司”）发布《涉及重大仲裁公告》，称博雅干细胞科技有限公司（以下简称“博雅干细胞公司”）因与其发生借款合同纠纷，已向上海仲裁委员会提起仲裁申请，要求新日恒力公司返还借款8000万元及利息。
事实上，新日恒力公司于2015年以现金方式收购博雅干细胞公司80%的股权，博雅干细胞公司成为新日恒力公司的控股子公司。因此，本案仲裁实际上是子公司诉上市母公司，这就有点尴尬了……
上海证券交易所也迅速对此事予以关注，并于2017年9月18日对新日恒力公司提起了问询。简而言之，上交所的问题是：谁决定了博雅干细胞公司申请仲裁？2015年收购后，新日恒力公司是否取得了博雅干细胞公司的控制？现在又是否失去了对博雅干细胞公司的控制？
新日恒力公司于2017年9月30日进行了回复，主要的回复意思是：2015年收购后，新日恒力公司控制了博雅干细胞公司的股东会、董事会，但由于收购时签订的协议条款，新日恒力公司未对博雅干细胞公司的管理层人员进行调整。而博雅干细胞公司的章程未特别规定提起诉讼仲裁属于股东会或董事会的职权，因此应属于管理层决策事项。公司总经理许晓椿电话安排该工作人员在《仲裁申请书》上加盖公司公章，因此才有了子公司诉母公司的神奇一幕。
本书作者认为，通过新日恒力公司的回复可以看出：控制股东会、董事会不代表控制了子公司。作为持股80%的大股东，新日恒力公司的失误最少有两点，其一是没管住公章，公章还由小股东控制；其二是公司章程未对提起诉讼仲裁的决定主体进行明确规定，这才引发了子公司诉母公司并被上交所问询的尴尬局面。
对于公章的管理，我们曾多次撰文提出意见，本文不再赘述；本文将主要针对第二个问题，即公司章程应如何规定提起诉讼仲裁的决定主体提出建议，希望新日恒力公司的尴尬不要在其他公司重复上演。
章程研究文本
本书作者查阅了上百家公司章程，各章程中凡涉及诉讼或仲裁的条款，均系关于公司发生争议时解决途径的规定，但无一章程针对诉讼或仲裁的决策主体和程序进行具体规定。例如：
《中信银行股份有限公司章程》（2017年9月版）
第三百二十条第一款 境外上市股份股东与公司之间，基于本章程、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张，有关当事人应当将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。
《森特士兴集团股份有限公司章程》（2017年9月版）
第一百三十三条第五款 规定公司若与普通股份之间发生争议，可提交仲裁或提起诉讼。
公司法规定
《公司法》也未明确规定诉讼或仲裁的决策主体，其第三十七条列举的股东会职权及第四十六条列举的董事会职权均不包括“决定提起诉讼、仲裁”。
《公司法》
第三十七条：股东会行使下列职权：
（一）决定公司的经营方针和投资计划；
（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；
（三）审议批准董事会的报告；
（四）审议批准监事会或者监事的报告；
（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；
（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；
（八）对发行公司债券作出决议；
（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；
（十）修改公司章程；
（十一）公司章程规定的其他职权。
对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并全体股东在决定文件上签名、盖章。第四十六条 董事会对股东会负责，行使下列职权：
（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；
（二）执行股东会的决议；
（三）决定公司的经营计划和投资方案；
（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；
（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；
（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；
（八）决定公司内部管理机构的设置；
（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；
（十）制定公司的基本管理制度；
专家分析
一、各公司章程未规定诉讼或仲裁决策主体和程序的原因：
公司在章程中对诉讼或仲裁决策主体和程序的未进行具体的规定，有其不予规定的原因：
第一、针对一些不涉及公司重大利益的争议，公司管理层在进行适当讨论后，即可作出诉讼或仲裁的决策，无需进行董事会讨论，或甚至召开股东会。因此，公司章程未对设计诉讼、仲裁事项特别规定，可以保证公司决策的灵活性，方便公司管理层根据需要适时提起诉讼或仲裁。
第二、即使公司管理层未经充分讨论即作出诉讼或仲裁的决策，由于诉讼具有司法的公正性作为保障，仲裁虽属于非司法机构，也是由具有公认地位的第三人进行的双方自愿性公断。因此，即使管理层擅自提起诉讼或仲裁，对具体案件中涉及的公司实体利益并无重大影响。
二、对于特定事项，公司章程有对诉讼或仲裁决策主体和程序进行规定的必要：
以上述新日恒力公司所遭遇的尴尬为例，小股东控制了公司管理层，小股东通过直接提起仲裁的方式向大股东发难，虽然表面上双方系借款合同纠纷，但子公司诉母公司必有其深层原因，实质上很可能是股东间产生间隙已久，甚至是各方在对公司控制权进行争夺。
小股东作为管理层以公司名义对大股东提起诉讼，固然增加了小股东的权利救济途径。但对于大股东而言，失去了在公司内部以股东会资本多数、董事会人头多数决策的权利，而只能被动通过司法途径解决争议，这是大股东不愿看到的局面。而改变这种局面的办法，可以是收回公章（小股东被收回公章后即无法提起诉讼仲裁），也可以直接在公司章程中规定提起诉讼或仲裁的决策主体或决策程序，将该等条款赋予公司股东会或董事会。
本书作者建议，对于业务类型较为简单、不易发生诉讼仲裁的公司，不妨公司章程直接规定公司提起的全部诉讼或仲裁均需经股东会（或董事会）的同意。对于易发生各类诉讼仲裁案件的大型公司，公司章程可规定如诉讼或仲裁的提起涉及公司的重大利益，或间接影响公司今后的运营和发展，或存在其他重要事由时，应由股东会或董事会才有权决定提起诉讼或仲裁。
章程条款设计建议
鉴于《公司法》和《上市公司章程指引》规定的董事会职责“决定公司内部管理机构的设置”，与“诉讼或仲裁的决策主体和程序”存在一定的关联或包含关系。结合本书作者办理有关公司法律顾问业务、公司诉讼业务的经验，本书作者建议：
为避免管理层擅自作出决定导致任意诉讼或仲裁使得公司利益受损，当诉讼或仲裁的提起涉及公司的重大利益，或间接影响导公司今后的运营和发展，或存在其他重要事由时，公司可选择在章程中规定由董事会进行诉讼或仲裁决策，并按照董事会的表决程序进行最终决策。
章程条款设计实例
公司提起以下诉讼或仲裁，应由董事会决定。
（一）发生争议的标的额达到某数额或比例以上；
（二）公司提起诉讼或仲裁的对象是与本公司之间存在母子关系或其他控制关系的另一方；
（三）公司提起诉讼或仲裁的对象为公司董事、监事和高级管理人员等其他关系公司重大利益的另一方。
上述类型的诉讼或仲裁案件的提起未经公司董事会决定的，董事会有权决定撤回起诉或撤回仲裁申请。
延伸阅读
宁夏新日恒力钢丝绳股份有限公司《关于对新日恒力有关子公司博雅干细胞申请仲裁事项的问询函》的回复公告
博雅干细胞申请仲裁事项所履行的决策程序及决策主体。
回复：根据公司收到的《仲裁申请书》，本次仲裁事项申请人为博雅干细胞，
并加盖了博雅干细胞的公章。
《博雅干细胞公司章程》第八条股东会由全体股东组成，是公司的权力机
构，行使下列职权……第三十三条 董事会行使下列职权……
根据上述规定，诉讼仲裁事项不属于必须经博雅干细胞董事会、股东会审议
通过才能实施的事项，应属于管理层决策事项。
公司已于2017年9月21日致函博雅干细胞及总经理许晓椿，要求管理层说明“博雅干细胞申请仲裁事项所履行的决策程序及决策主体”的相关情况。同时，公司总经理陈瑞先生及独立财务顾问相关人员于2017年9月22日到达博雅干细胞现场，对博雅干细胞申请仲裁事项约谈博雅干细胞相关人员。经核查，博雅干细胞公司公章由李诣书和一名工作人员共同管理，许晓椿电话安排该工作人员在《仲裁申请书》上加盖公司章。
关于博雅干细胞要求公司偿还借款纠纷一事，许晓椿曾征求过博雅干细胞所
有董事的意见，所有董事表示可以通过司法程序解决。但就本次博雅干细胞要求提前归还公司借款申请仲裁一事未征求相关董事意见，也未提交董事会审议。
公司于 2015 年以现金方式收购博雅干细胞 80%的股权，博雅干细胞成为公司的控股子公司。请公司补充披露在收购完成后对博雅干细胞实施了哪些整合措施，是否实现了对收购标的的控制，并核实目前是否已对博雅干细胞失去了控制。
回复：收购完成后公司对博雅干细胞实施了以下整合措施：
1、公司于 2015 年以现金方式收购博雅干细胞80%的股权， 2015年12月 17 日完成了工商变更。
2、修订博雅干细胞公司章程。修改后的博雅干细胞公司章程约定“公司董事会5人，宁夏新日恒力钢丝绳股份有限公司推荐3人，许晓椿推荐1人，无锡新融合投资有限公司（有限合伙）推荐1人，并经股东会选举产生”；“公司不设监事会，设监事1名，由宁夏新日恒力钢丝绳股份有限公司推荐并由股东会选取产生，监事对股东会负责”；“股东会作出普通决议须经代表全部表决权的二分之一以上股东同意通过；股东会会议作出特别决议须经代表全部表决权的三分之二以上股东同意通过。”；“董事会有二分之一以上董事出席方为有效。董事会决议二分之一以上的董事同意方可通过，除非本章程另有规定。”
3、2015年12月13日博雅干细胞2015年临时股东会审议通过了《关于修改公司章程的议案》、《关于公司董事会提前进行换届选举的议案》、《关于选举公司监事的议案》，公司完成了对博雅干细胞章程的修改及董事的选派。根据公司与许晓椿签署的《业绩承诺及补偿协议》第七条约定，“承诺期内，双方应维持标的公司及其下属子公司的高级管理层、核心技术人员、主营业务及会计政策的稳定，不与现状发生重大变更。”鉴于上述，公司未对博雅干细胞管理层人员进行调整。
4、公司根据内控基本规范等相关制度要求各控股子公司根据《内控管理制度汇编》（上、下册）、《内部控制手册》及《内部控制评价管理制度》的要求完善部分内控制度并进行内部控制自我评价，博雅干细胞2016年按照执行。鉴于上述，公司认为收购完成后公司通过上述措施实现了对博雅干细胞的控制。
截至本回复日，公司持有博雅干细胞80%股权，并向博雅干细胞选派了3名董事。公司行使股东权利及通过选派的董事行使相关权利不存在法律障碍，公司未对博雅干细胞失去控制。为进一步加强对博雅干细胞的控制，2017年9月27日博雅干细胞第三届董事会第十次会议，审议更换董事长、法定代表人的议案，该议案已经董事会审议通过，选举董事陈瑞先生为博雅干细胞新任董事长、法定代表人。公司依法行使股东及董事相关权利，履行股东及董事相关义务，继续加强对博雅干细胞的控制，积极维护公司权益。
请公司重大资产重组财务顾问核实重组完成后，博雅干细胞是否仍受其原大股东及实际控制人许晓椿控制，公司对置入的资产是否真正完成了整合，并发表明确意见。
公司重大资产重组财务顾问意见：经核查，重组完成后，新日恒力根据重组时的相关协议及实际需求对收购后的置入资产完成了必要的整合；新日恒力通过股东会、董事会及修改后的博雅干细胞公司章程对博雅干细胞实现了控制，博雅干细胞未受其原大股东及实际控制人许晓椿控制。本财务顾问已提请上市公司采取措施加强其对博雅干细胞的控制。
扫描下图↓二维码了解详情
本书是一本总结《公司法司法解释四》相关条文司法适用情况的案例集,更是一本司法实践中解决具体问题的锦囊集。有以下三大特色：
第一，紧贴《公司法司法解释四》相关条文所需解决的现实问题，用鲜活的真实案例，全面、真实、生动的展现司法解释的每一个条文在现实中的表现形态、核心争议、论证抗辩思路及裁判观点。为律师、法官及其他司法实务工作者提供最为真实全面的总结性素材。
第二，凸显《公司法司法解释四》相关条文的在司法实践中内在机理。案例之于司法实务工作者的意义，远大于理论学说。而本书最主要的内容就是一个个清晰完整的展示了人民法院裁判思路的案例，可以让读者用最短的时间积累最多的“经验”。
第三，对《公司法司法解释四》尚未作出规定，但实践中却大量存在的案例裁判情况进行了梳理和总结，如前股东的股东权利问题、股东代表诉讼中的前置程序问题等，对下一步司法实践中可能出现的“疑难案件”提出了总结提炼了应对解决方案，同时也为下一步完善相关立法及司法解释工作提供了丰富的素材。
欢迎就文章所讨论的法律问题与我们联系
深度探讨或咨询个案问题
电话：010-59449968