以案说法：儿子偷取父亲的银行卡消费也属犯罪
基本案情
一审法院审理查明，2021年3月5日14时许，在封丘县王村乡小寨村，被告人马某豪将被害人马谋涛（二人系父子关系）车内的卡号622841136301197****农业银行卡盗走，并绑定自己微信，后通过微信转账的方式将该银行卡内的人民币29910元盗走，买手机消费万余元。被告人马某豪在庭审中对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
裁判结果
一、 被告人马某豪犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。
二、 责令被告人马某豪退赔被害人损失人民币29910元。
本案宣判后，被告人未上诉，检察机关未抗诉，本判决发生法律效力。
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以案说法
盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。
盗窃罪的主要特征：侵犯的客体是公私财物的所有权；客观方面表现为行为人实施了秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃的行为。本罪犯罪主体是一般主体。即年满16周岁并具有刑事责任能力的自然人都可以构成本罪。不满16周岁的人实施了盗窃行为不构成犯罪。本罪在主观方面只能由故意构成，并且具有非法占有的目的。
盗窃罪与一般盗窃行为的界限：其区分有数额和次数两个可供选择的标准，只要具备了数额较大或多次盗窃其中之一的，就构成盗窃罪，否则，只是一般违法行为。
把盗窃自己家里或近亲属财物的行为与社会上的盗窃罪区别开来。这里所指的“盗窃自己家里”的财物，主要指偷窃共同生活的近亲属的财物，也包括偷窃共同生活的其他非近亲属的财物。共同生活的近亲属的财物和非近亲属的财物不等于本人的财物，但又与非共同生活的其他人的财物有所区别。
盗窃罪的四个量刑幅度：
1．犯本罪的，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。所谓“数额较大”，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）是指个人盗窃公私财物价值人民币5百元至2千元以上。判处罚金，根据《解释》第7条规定，应当在1千元以上盗窃数额的2倍以下判处罚金；对于依法应当判处罚金刑，但没有盗窃数额或者无法计算盗窃数额的犯罪分子，应当在1千元以上10万元以下判处罚金。
2．犯本罪，情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，判处罚金。所谓情节严重，是指数额巨大或者其他严重情节。所谓数额巨大，根据《解释》第七条规定，是指个人盗窃公私财物价值人民币5千元至2万元以上。其他严重情节，是指除数额巨大以外的其他严重情节。根据《解释》第6条第3项之规定，盗窃数额达到“数额较大”的起点，并具有下列情形之一的，可以认定为“其他严重情节”：
（1）犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯；（2）盗窃金融机构的；（3）流窜作案危害严重的；（4）累犯；（5）导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的；（6）盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物，造成严重后果的；（7）盗窃生产资料，严重影响生产的；（8）造成其他重大损失的。
3．犯本罪，情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。情节特别严重，是指数额特别巨大或者其他特别严重情节。所谓“数额特别巨大”，根据《解释》是指个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上。其他特别严重情节，是指除数额特别巨大以外的其他特别严重情节，根据《解释》第6条第3项之规定，盗窃数额达到“数额巨大”的起点，并具有下列情形之一的，可以认定为“其他特别严重情节”：
（1）犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯；（2）盗窃金融机构的；（3）流窜作案危害严重的；（4）累犯；（5）导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的；（6）盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物，造成严重后果的：（7）盗窃生产资料，严重影响生产的；（8）造成其他重大损失的。
4．犯本罪，具有盗窃金融机构，数额特别巨大或者盗窃珍贵文物，情节严重的情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
结合到本案，被告人马某豪偷拿自家钱财的行为是否应当定罪？在本案审理过程中出现两种意见：
一种意见认为，被告人马某豪与受害人马谋涛系父子关系，共同居住生活，盗窃同居亲属、偷拿自家钱财的行为，可不按犯罪处理。
另一种意见认为，马某豪的行为构成盗窃罪，应当追究刑事责任，但可以从宽处理。
笔者同意后一种意见，即：马某豪的行为构成盗窃罪。理由如下：
（一）根据刑法第一百五十二条规定，盗窃公私财物数额巨大或者其他严重情节处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。按照《解释》第七条规定，“数额巨大”是指个人盗窃公私财物价值人民币5千元至2万元以上。本案被告人马某豪盗窃数额达29910元，已达到“数额巨大”的标准，所以马某豪的行为已构成重大盗窃罪，应当依法严惩。
（二）1984年11月2日，最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》中指出：“要把偷窃自己家里或近亲属的，同在社会上的作案加以区别”。1985年3月21日，最高人民检察院在一件批复中说：经与最高人民法院共同研究，对盗窃自己家里或近亲属的财物的案件，“一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，在处理时也应同在社会上作案的有所区别”。1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理盗窃案件中具体问题应用法律的若干问题的解释》第1条第5项规定：“盗窃自己家里的财物或者近亲属的财物一般可不按犯罪处理；对却有追究刑事责任必要的，在处理时也应同在社会上作案有所区别。”1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中认为：“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对却有追究刑事责任必要的，处罚时也应于社会上作案的有所区别。”
综上司法解释表明，对盗窃自己家里或近亲属财物的案件，不是一律不按犯罪处理，而是要根据不同的案情区别对待。例如，偷窃自己家里或近亲属的财物，数额较大，没有其他严重情节的，一般可不按犯罪处理。这主要是考虑这种盗窃行为给社会造成的危害不大。但是，本案被告人马某豪盗窃的数额巨大，就应当以盗窃罪追究刑事责任。
（三）被告人马某豪采取秘密窃取的手段，非法占有他人的财物，这与在社会上盗窃作案的基本特征是没有区别的。但是，本案与社会上的盗窃案件也有所不同。受害人马谋涛是马某豪的父亲，二人长期共同生活。按照刑事诉讼法第五十八条第五款之规定，近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。偷窃近亲属的财物，应包括偷窃已分居生活的近亲属的财物；偷窃自己家里的财物，既包括偷窃共同生活的近亲属的财物，也包括偷窃共同生活的其他非近亲属的财物”。无论按照何种解释，马某豪的行为都属于“偷窃自己家里的财物”，与在社会上从事重大盗窃活动相比，其社会危害性要小，且未造成其他危害后果。因此，可以从宽处理。 一审法院既考虑被告人盗窃的数额巨大，应当依法严惩；又考虑他盗窃的是自己家里的财物，社会危害性较小，酌定从宽处罚是适当的。被告人马某豪以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成盗窃罪。根据判决书提供的证据材料得知，被告人马某豪到案后，如实供述其涉嫌盗窃的犯罪事实，系坦白，应依法从轻处罚。案发后，被告人马某豪又取得被害人谅解，应依法从宽处罚。被告人马玉豪自愿认罪认罚，应依法从宽处理。被告人偷拿家庭成员的财物，且获得谅解，依法从宽处罚是正确的。最后法院根据被告人的犯罪事实、情节、后果、认罪悔罪表现，并结合公诉机关意见，判处“被告人有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金”的量刑无疑也是准确的。
新中国成立以来，我国颁布实施的两次刑法均并未对亲属相盗作出具体规定，只是通过司法解释“解释”这一问题。 从最高人民法院、最高人民检察院司法解释的具体内容来看，都只是规定了概括性的指导意见，并没有给出定罪量刑具体的标准，缺乏可操作性，因此在司法实践中就导致了适用上的偏差。这就要求我们在对家庭成员及亲属盗窃在认定犯罪上必须从严掌握、从宽处理。一般说来，在认定亲属相盗时争论点主要落在两个方面：一是家庭成员或近亲属的范围，二是家庭成员或近亲属财产与他人财产的界限。但通过司法解释能否解决这一问题尚值得商榷。
有关司法解释对亲属相盗“一般可不按犯罪处理”的规定基本上符合社会对此类行为社会危害程度较低的认识。但从罪刑法定的原则处罚，行为一旦符合法律规定的犯罪构成要件，就必须依法予以定罪处罚。从刑法第264条的规定来看，盗窃罪的主体是一般主体，近亲属并没有被排除在犯罪主体之外，偷拿家庭成员或近亲属财物的行为即使符合刑法所规定的构成要件却不以犯罪论处的处理原则，实质上是对刑法所规定的盗窃罪构成要件进行修改。在我国，最高人民法院无权通过司法解释修改刑法，这只能由全国人民代表大会及常务委员会通过立法来实现。因此笔者认为，有关亲属相盗的处理原则以刑法修正案的形式更为妥当。