结合财办金[2019]40号文等最新政策谈PPP项目合规审查
合规性对PPP项目的重要性不言而喻，本文结合财办金[2019]40号文、财金[2019]10号文、《政府投资条例》等最新政策法规，针对政府隐性债务和PPP项目合规审查过程中的争议问题展开讨论。主要包括以下9个方面:
1）为何要讨论PPP项目合规性的问题；
2）PPP项目的支出是否属于政府隐性债务；
3）不宜采用PPP的项目；
4）PPP项目前期程序；
5）PPP项目的主体；
6）PPP项目股权结构；
7）PPP项目运作方式；
8）PPP项目付费机制；
9）社会资本方的选择程序。
一、为何要讨论PPP项目合规性问题？
为什么一个PPP项目必须合规？如果PPP项目不合规，便无法入库。
根据财金[2019]10号文，要“依法依规将符合条件的PPP项目财政支出责任纳入预算管理”。可见，一个PPP项目得以被纳入预算管理的前提是这个项目必须是依法合规的PPP项目。一个PPP项目是依法合规的，才能入库，政府才能编列预算，编列预算后政府才能付款，反之，如果PPP项目不合规，则无法入库、无法纳入预算管理、政府无法付款。
此外，实践中在办理银行贷款时，银行亦会要求项目必须入库才能办理银行贷款;项目履约过程，进行项目审计时，项目审计也是以合规作为审计标准；以及地方政府隐性债务的问责标准，也和合规性有关。因此，PPP项目的合规性直接关系到项目是否能够入库，项目是否入库又直接关系到政府能否编列预算，银行贷款能否通过审批，审计是否会要求整改，以及是否会受到地方政府隐性债务的问责，因此项目合规性问题不容小觑。
在此，需要特别关注以下几个问题。
1.10号文新规有违背法律的可预见性原则之嫌
《财政部关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》（财金〔2019〕10号）(以下简称10号文)要求依法依规将符合条件的PPP项目财政支出责任纳入预算管理，同时要求完善项目库“能进能出”的动态调整机制，不以入库为项目合规“背书”，不以入库作为商业银行贷款条件。
10号文的规定对PPP项目提出了更严格的合规性要求。但从法理上说，前述规定有违背法律基本原则之嫌。
法律必须具有可预见性，如果一项法律不具有可预见性，人们便无从遵守。法律的可预见性还要求法不溯及既往，即不能用今日之新规去约束过去的行为。10号文的前述规定显然不符合法律的可预见性要求。10号文所述之“能进能出”的动态调整机制意味着PPP项目的合规性要求是动态的、不断调整的状态，且合规性要求的变动是可以溯及既往的，一旦PPP项目合规性要求发生变动，过去的一些老项目如果不符合新要求的话便会被清除出库。在这种情况下，做PPP项目时便会产生法律不可预见的风险，这违背了法律的可预见性基本原则。
2.合规性解释口径不一
当下，各方对于PPP项目合规性的解释出现了各种不同的解释，导致在实务操作中没有一个普遍统一的规范标准，造成行业乱象，这也是本篇文章展开各问题讨论的重要原因之一。
3.合规性条件与银行贷款条件
10号文要求不得再以入库作为贷款条件。但，设置何种贷款条件，这是商业银行的权利，而非政府的权利。也就是说，是否以项目入库作为商业银行贷款的条件理应由商业银行自行决定，而非由政府来决定。
理论上贷款条件的范围是大于合规性条件的，合规性可以成为银行的贷款条件之一，但合规性条件不应与银行贷款条件相混淆。银行有权设置更严苛于合规性要求的条件作为贷款条件，但银行不应以其所设置的贷款条件取代合规性条件，亦不得曲解合规性条件。
正因为合规性问题对于PPP项目而言尤为重要，而现下的法律规定、PPP实务中存在诸多问题，为了统一合规性解释口径，为了使合规性条件不再被曲解，有必要对PPP项目合规性相关问题展开全面深入的讨论。
二、PPP项目的支出是否属于政府隐性债务?
PPP项目进行银行融资时经常可能被问到：PPP项目的政府中长期支出责任究竟是否属于政府债务或是政府隐性债务？
这个问题的产生涉及两份神秘文件，《中共中央国务院关于防范化解地方政府隐形债务风险的意见》（27号文）和《地方政府隐性债务问责办法》（46号文）。一直以来，这两份文件的内容都处于保密状态，十分神秘。虽然这两份文件的内容涉密，均未对外公开，但明确的是，这两份文件要求不得增加政府隐性债务，若政府隐性债务增加，有关部门将被问责。
什么是显性债务？什么是隐性债务？
业内就此产生了很多说法。财政部PPP中心的焦小平主任，在2018年11月22日举办的第四届中国PPP融资论坛上特别针对这个问题提出了观点：“依法合规10%限额以内的PPP支出责任不是隐性债务”。
10号文也特别提到了隐性债务的问题，“坚持必要、可承受的财政投入原则，审慎科学决策，健全财政支出责任监测和风险预警机制，防止政府支出责任过多、过重加大财政支出压力，切实防控假借PPP名义增加地方政府隐性债务。”
因此，无论是根据财政部PPP中心的焦小平主任的谈话还是根据10号文的规定都可以得出，只要是依法合规的PPP项目，政府支出责任便不构成地方政府隐性债务。
需要特别注意的是“财政部办公厅关于梳理PPP项目增加地方政府隐性债务情况的通知(财金办〔2019〕40号文)”中特提到(1)要加强全国PPP项目库的管理，入库PPP项目纳入政府性债务监测平台；(2)增加地方政府隐性债务的项目，应当停止实施或转为其他合法合规方式继续实施，并且省级政府应该主动将该项目从项目库中清退；(3)存在争议的项目，应开展项目合规行论证。
三、不宜采用PPP的项目
什么样的项目不适宜做PPP？
根据《财政部办公厅关于规范政府和社会资本（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金[2017]92号文），存在下列情形之一的项目不适宜采用PPP模式实施，包括：
1）不属于公共服务领域、政府不负有提供义务的，如商业地产开发、招商引资项目；
2）因涉及国家安全或重大公共利益等，不适宜由社会资本承担的；
3）仅涉及工程建设，无运营内容的；
4）其他不适宜采用PPP模式实施的情形。
此外，收储土地或前期开发等工作不得采取PPP模式。根据财金[2016]91号文，“PPP项目主体或其他社会资本方，除通过规范的土地市场取得合法土地权益外，不得违规取得为供应的土地使用权或变相取得土地收益，不得作为项目主体参与土地收储和前期开发等工作，不得借未供应的土地进行融资；PPP项目的资金来源与未来收益及清偿责任，不得与土地出让收入挂钩。”
上述规定引发了几个问题值得思考。
其一，“项目+物业”是否可以采用PPP模式？
根据92号文的规定，商业地产开发的项目不应纳入PPP项目范围，而“项目+物业”模式，既有公共服务部分，又涉及商业地产开发，是否可以采取PPP模式？
我们认为，当符合以下条件时，“项目+物业”可以采用PPP模式。
1）“物业”部份作为项目的可行性缺口补助
根据《PPP项目合同指南》（财金[2014]156号文的规定），“可行性缺口补助是在政府付费机制与使用者付费机制之外的一种折衷选择。对于使用者付费无法使社会资本获取合理收益、甚至无法完全覆盖项目的建设和运营成本的项目，可以由政府提供一定的补助，以弥补使用者付费之外的缺口部分，使项目具备商业上的可行性。但此种付费机制的基本原则是“补缺口”，而不能使项目公司因此获得超额利润。…此外，政府还可以通过…授予项目周边的土地、商业等开发收益权等方式，有效降低项目的建设、运营成本，提高项目公司的整体收益水平，确保项目的商业可行性”
由此，当项目的收入无法使社会资本获取合理收益，甚至完全无法覆盖项目的建设运营成本时，可以将物业部分作为项目的可行性缺口补助，使得项目具备商业上的可行性。
2）政府不参与投资“物业”部份
根据《政府投资条例》第三条第一款规定：“政府投资资金应当投向市场不能有效配置资源的社会公益服务、公共基础设施、农业农村、生态环境保护、重大科技进步、社会管理、国家安全等公共领域的项目，以非经营行项目为主。”政府投资受到严格限制，从条文中可以看出，政府投资资金不得投向“物业”等具有极强商业经营色彩的邻域。
3）“物业”与项目存在某种程度的联系
根据10号文规定，“对于规避上述限制条件，将新上政府付费项目打捆、包装为少量使用者付费项目，项目内容无实质关联、使用者付费比例低于10%的，不予入库。”
因此，如果“项目+物业”要采取PPP模式，根据10号文的规定物业部份必须与项目具有实质关联。
其二，当项目只有“维护（小修、中修、大修）”或是“非核心服务（保修、保洁、保安、保绿）”，是否算是无运营内容？
根据92号文的规定，只有工程建设而无运营内容的项目不宜做采用PPP模式。那么，只有维护或非核心服务的项目是否可以采取PPP模式呢？
我们认为，维护（小修、中修、大修）或是非核心服务（保修、保洁、保安、保绿）也属于运营内容。PPP项目包括建设阶段和运营阶段，而前述维修和非核心服务显然不属于建设的内容。原因在于，从可研报告总投资编制的角度，维修和非核心服务的相关支出并不属于建设投资，并不属于可研报告编列的建设成本内容。既然维修、非核心服务不属于建设阶段的内容，那么就必然属于运营阶段。因此，维护、非核心服务也属于对项目的运营。
从法律层面来说，目前没有文件规定PPP项目的运营必须包括核心服务运营。但我们同意，PPP项目的运营最好可以包括核心服务的运营内容，将核心服务纳入PPP项目运营范围可以更好的实现物有所值。
综上，当项目只有维护或非核心服务时，也算有运营内容，不属于92条所规定之不宜采取PPP模式的情形。项目是否存在核心服务运营与项目是否合规无关，当然，我们建议将核心服务纳入项目运营范围，以便更好的实现物有所值。
合规性对PPP项目的重要性不言而喻，本文结合财办金[2019]40号文、财金[2019]10号文、《政府投资条例》等最新政策法规，针对政府隐性债务和PPP项目合规审查过程中的争议问题展开讨论。主要包括以下9个方面:
1）为何要讨论PPP项目合规性的问题；
2）PPP项目的支出是否属于政府隐性债务；
3）不宜采用PPP的项目；
4）PPP项目前期程序；
5）PPP项目的主体；
6）PPP项目股权结构；
7）PPP项目运作方式；
8）PPP项目付费机制；
9）社会资本方的选择程序。
四、PPP项目前期程序
1.PPP项目有哪些前期程序需要完成？
根据《第四批PPP示范项目申报筛选工作的通知》（财金[2017]76号文），
1）新建、改扩建项目在申报时，必须已纳入土地利用总体规划、城市总体规划和各类专项规划，并按规定完成立项、项目可行性研究、项目核准或备案、供地方案等前期工作；
2）存量项目涉及国有资产、股权转让的，已按规定办理资产评估手续；
3）项目已完成物有所值评价和财政承受能力论证，并至少进入采购阶段。
2.PPP项目是要走审批、核准还是备案程序？什么是政府投资？
根据《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号），政府投资项目实行审批制，企业投资项目实行核准制和备案制。也就是说，如果认为PPP属于政府投资项目，则应当采取审批制，如果认为PPP属于民间投资项目，则应该采取核准制或本案制。因此这里首先涉及一个问题，到底什么是政府投资？主要存在以下三种说法。
1）甲说：政府投资是指股权投资（该说法源于发改委对某高速公路网新建PPP项目的批复通知）
2）乙说：政府投资是指政府投资资金资金形成固定资产或是无形资产（该说法源于《政府投资条例》第2条：“本条例所称政府投资，是指在中国境内使用预算安排的资金进行固定资产投资建设活动”）
3）丙说：项目中只要用了政府的财政性资金就是政府投资
如果采取乙说，即《政府投资条例》的说法，则所有PPP项目都不属于政府投资，因为形成固定资产的资金是由融资的资金所形成的，所有PPP项目都要走核准或是备案程序。换言之，PPP项目中形成固定资产或无形资产的投资资金来源于融资而非政府投资。在PPP模式下，政府资金的用途是用于支付PPP合同的对价，即购买运营服务及项目资产，并不会形成固定资产或是无形资产。
因此《政府投资条例》并没有解决何为政府投资的问题。上述三种说法依然无法统一，无法达成共识，该问题仍有待讨论。本文认为采取丙说比较符合政府财政资金的管理原则。
3.存量资产是否要进入国有资产交易平台进行交易？
根据《企业国有资产交易监督管理办法》（财政部令第32号），国有资产应当依法评估、进场交易。那么涉及存量资产的PPP项目是否适用前述规定呢？
通常，PPP项目在选择社会资本方时应当依照《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》等文件的有关规定，依法选择社会资本合作者。而涉及存量资产的项目便会发生PPP招投标程序与国有资产交易程序竞合的问题，此种情形下应采取何种程序呢？
我们认为，此种情况下应当以PPP招投标程序在某种程度上取代国有资产交易程序。
另，根据《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发2015 42号）规定，“存量公共服务项目转型为政府和社会资本合作项目过程中，应依法进行资产评估，合理确定价值，防止公共资产流失和贱卖”。由此可见，根据财政部的规定，涉及存量资产的PPP项目除依法进行采购外，还应进行资产估价。
因此，涉及存量资产的项目无需进入国有资产交易平台进行交易，而是应当依法进行资产评估后走PPP招投标程序。
4.跨县项目要如何进行审批？
对于跨县的项目，由共同上级市完成前期程序审批，各区县完成各自的财承审批。
5.超过10%的地区严禁新项目入库
这里还需要注意，根据财金10号文，“建立PPP项目支出责任预警机制，对财政支出责任占比超过7%的地区进行风险提示，对超过10%的地区严禁新项目入库。”，项目在进行前期财务测算时，务必要注意财承7%的风险提示红线，超过10%的地区严禁新项目入库。
6.同时财金10号文规定，“确保每一年度本级全部PPP项目一般公共预算列支的财政支出责任，不超过当年本级一般公共预算支出的10%。新签约项目不得从政府性基金预算、国有资本经营预算安排PPP项目运营补贴支出。”
那么政府性基金预算、国有资本经营预算可否安排作为PPP项目建设期补贴？
不可以。所有的支出包括运营补贴、建设期补贴等都不得从政府性基金预算、国有资本经营预算安排。从目的解释的角度来说，此条规定是为了明确所有PPP项目支出皆应当从本级政府公共预算列支，并且不得超过当年本级一般公共预算支出的10%。因此我们认为，无论是运营期补贴支出还是建设期补贴支出都应当受到一般公共预算支出10%的限额限制，
7.10号文还规定：“在符合上述条件的同时，新上政府付费项目原则上还应符合以下审慎要求：
(1) 财政支出责任占比超过5%的地区，不得新上政府付费项目。按照“实质重于形式”原则，污水、垃圾处理等依照收支两条线管理、表现为政府付费形式的PPP项目除外；
(2)采用公开招标、邀请招标、竞争性磋商、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方；
(3) 严格控制项目投资、建设、运营成本，加强跟踪审计。对于规避上述限制条件，将新上政府付费项目打捆、包装为少量使用者付费项目，项目内容无实质关联、使用者付费比例低于10%的，不予入库。”
那么，纯政府付费项目现在还能不能做？
从10号文的条文规定可以推出，在财政支出责任占比未超过5%的地区，依然可以新上政府付费项目。且原则上财政支出超过5%的地区，不得再新上政府付费项目。
五、PPP项目主体
1.谁可以担任实施机构？
根据《政府和社会资本合作模式操作指南》（财金[2014]113号）第十条，政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构。
2.管委会可否作为实施机构？
管委会在行政法上是人民政府的派出机构。根据113号文的规定，管委会并非职能部门，也非事业单位，理论上不得作为实施机构。但是实践中由于管委会具有独立的财政预算，因此确实有很多案例是由管委会作为实施机构的，这一点值得注意。
3.政府的出资方代表可否是本级政府国企？
可以。政府的出资方代表可以是本级政府国企。
4.谁可以担任社会资本方？
虽然根据113号文，“社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业。”但，新法优于旧法，上位法优先于下位法，根据国办发42号文,“对已经建立现代企业制度、实现市场化运营的，在其承担的地方债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的前提下，可作为社会资本方参与当地政府和社会资本合作项目，通过于政府签订合同方式，明确责权利关系。”也就是说平本级台公司只要满足1）政企分离并有独立治理机构，2）债务纳入预算，3）公告不再履行政府融资职能这三个条件的，即便是本级政府融资平台公司也可以作为社会资本方。
5.地方政府融资平台控制的子公司可否作为社会资本方？
不可以。根据10号文第三条第二项的规定，“各级财政部门要将规范运作放在首位，严格按照要求实施规范的PPP项目，不得出现以下行为：……(二)本级政府所属的各类融资平台公司、融资平台公司参股并能对其经营活动构成实质性影响的国有企业作为社会资本参与本级PPP项目的。社会资本方实际只承担项目建设、不承担项目运营责任，或政府支出事项与项目产出绩效脱钩的。”
6.基金成为项目公司股东是否要经过招投标程序？
基金成为项目公司股东是否需要经过招标程序，这取决于基金的性质。基金在PPP项目中的定位可以是社会资本方也可以是融资方，如果基金是社会资本方，那么基金就应当参与招投标程序，如果认为基金是融资方，那么基金便不需要参与招采程序。
那么基金究竟应当被认定为是社会资本方还是融资方呢？我们建议由实施机构在招采文件中进行明确规定。
如果招采文件中明确基金为社会资本方，则该基金必须满足至少以下两个条件，1）基金必须具有法人资格，即公司型基金；2）基金应当在资格预审前已经成立，具备参加资格预审或直接投标的资格。
如果招采文件中明确基金为融资方，则基金无需参与投标，但招采文件中应当对中标社会资本有权引入基金对项目公司进行股权融资的具体条件做出规定，即：只有在招采文件对此作出具体规定的前提下，社会资本才有权对项目进行股权融资，基金才有权对项目公司进行股权投资。
一般在PPP项目中常见的合伙型基金与契约型基金，在性质上都属于通道型的基金，也就是基金本身只是一个资金的通道，真正可以决策做主的是基金背后的出资人，这些出资人多半是银行，而银行的申贷程序都是在PPP项目中标后才启动，因此才会出现这些通道型的基金在投标时无法成立，中标后才能够成立的情况，因此如果把这些通道型的基金定位成社会资本方，而要求它们必须参与投标，就会出现孩子还没出生(基金还没成立)，妈妈已经代理孩子购买理财产品(基金管理人代表未成立的基金参与投标)的不合法不合理的情形。
7.项目法人是否一定要变更？
在PPP项目实践中,由于项目立项等前期手续通常由政府有关部门以其名义完成，以致前期相关合规性批复文件，如项目建议书批复、土地预审、选址意见书、用地规划许可、可研批复等文件，所批复的项目主体为政府所制定的部门或其他机构而非PPP项目公司，这便导致了前期批复文件中载明的项目法人与实际法人不一致，从而可能产生后续PPP项目实施阶段管理主题责任界定不清的问题，甚至引发项目自身合规性问题。
根据国家发展改革委《关于印发<传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则>的通知》（发改投资〔2016〕2231号）第十条规定：“纳入PPP项目库的投资项目，应在批复可行性研究报告或核准项目申请报告时，明确规定可以根据社会资本方选择结果依法变更项目法人。”以及第十七条规定：“PPP项目法人选择确定后，如与审批、核准、备案时的项目法人不一致，应按照有关规定依法办理项目法人变更手续”。
那么是否所有PPP项目都应当进行项目法人变更呢？
根据《国家发展改革委关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》（发改投资〔2016〕1744号）第一点第二款规定：“各地发展改革部门要会同有关行业主管部门等，切实做好能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业以及重大市政工程等基础设施领域PPP推进工作，进一步加强协调配合，形成政策合力，确保政令统一、政策协同、组织高效、精准发力，共同推动政府和社会资本合作工作顺利开展。”
由此可知，在传统基础设施领域的PPP项目由发改委主管审批。
根据《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金〔2016〕90号）第四点后段规定：“要严格区分公共服务项目和产业发展项目，在能源、交通运输、市政工程、农业、林业、水利、环境保护、保障性安居工程、医疗卫生、养老、教育、科技、文化、体育、旅游等公共服务领域深化PPP改革工作，依托PPP综合信息平台，建立本地区PPP项目开发目录”
由此可知，公共服务领域PPP项目由财政部主管。
因此，对于传统基础设施领域的PPP项目，应当依照主管部门，即发改委的要求，进行法人变更手续。而对于公共服务领域的PPP项目，主管部门财政部并未要求公共服务领域的PPP项目进行法人变更手续，故不需要进行项目法人变更。
合规性对PPP项目的重要性不言而喻，本文结合财办金[2019]40号文、财金[2019]10号文、《政府投资条例》等最新政策法规，针对政府隐性债务和PPP项目合规审查过程中的争议问题展开讨论。主要包括以下9个方面:
1）为何要讨论PPP项目合规性的问题；
2）PPP项目的支出是否属于政府隐性债务；
3）不宜采用PPP的项目；
4）PPP项目前期程序；
5）PPP项目的主体；
6）PPP项目股权结构；
7）PPP项目运作方式；
8）PPP项目付费机制；
9）社会资本方的选择程序。
六、PPP项目股权结构
关于PPP项目公司的股权结构，有以下几个需要关注的地方。
1.政府出资方代表出资不得超过50%。
根据PPP项目合同指南（财金[2014]156号），项目公司可以由社会资本（可以是一家企业，也可以是多家企业组成的联合体）出资设立，也可以由政府和社会资本共同出资设立。但政府在项目公司中的持股比例应当低于50%、且不具有实际控制力及管理权。
学界有学者建议，如若本级政府国企作为社会资本方应当进行穿透计算，即本级政府国企与政府出资方代表的出资合算后不得超过50%，我们认为这样穿透计算的做法是有理的，值得展开探讨。
2.不得变相融资、不得回购社会资本方股权、不得承担资本金损失、不得明股实债。
政府方出资代表可否为特别股股东？
可以。特别股虽然具有一定债权色彩，但并不属于明股实债的情形。
政府出资方代表可否抛弃剩余财产分配请求权？
可以。根据公司法第34条，“有限责任公司股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”公司法第186条第2款规定，“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”
公司法186条所规定的剩余财产分配请求权与第34条规定的分红权实际上都是股东的财产权，虽然186条未如46条写明可另行约定剩余财产分配比例，但法无禁止即自由，因此，政府出资方代表有权抛弃剩余财产分配请求权。
如果涉及国有资产，抛弃剩余财产分配请求权是否需要经过国资委审批？
虽然在此情形下看似抛弃了股权，但其实质是政府补贴，而PPP的补贴是列入财政预算的，因此涉及国有资产时，抛弃剩余财产分配请求权不需要国资委进行另行审批。
3.不得以债务行资金充当资本金，或由第三方代持社会资本方股份。（财金[2017]92号文）
4.部分联合体参与方不得只承揽项目施工或设计任务、不实际出资入股。（财金[2017]92号，答记者问）
七、PPP项目运作方式
1.PPP项目合作期间不得低于10年，不得采取BT模式
2.社会资本方负责项目投资、建设、运营并承担相应风险，政府承担政策、法律等风险。（财金[2019]10号文）
3.不得出现：通过签订阴阳合同，或由政府方或政府方出资代表为项目融资提供各种形式的担保、还款承诺等方式，由政府实际兜底项目投资建设运营风险的。（财金[2019]10号文）
八、PPP项目付费机制
关于PPP项目的付费机制，主要注意以下几点问题。
1.不得承诺最低收益
根据10号文规定，禁止政府方或政府方出资代表向社会资本回购投资本金、承诺固定回报或保障最低收益的。
合约中约定IRR，算不算是约定固定回报？
不算，政府付费金额等于预定成本加上约定收益，政府付费金额的计算基数是预定成本。未来社会资本方的实际成本可能高于预定成本，可能低于预定成本，最终成本高低取决于社会资本方的管理绩效，社会资本方最终可取得的回报与绩效挂钩，因此合约中约定IRR，不算约定固定回报。
2.建设成本未与绩效挂钩、或未挂钩达30%、未连续平滑支付导致某期压力激增（财办金[2017]92号）
3.不得与土地出让金挂钩（财金[2016]91号）
4.不得提前锁定、固话政府支出责任（财金[2019]10号）
那么，政府付费金额=项目付费金额-使用者付费，固定使用者付费的话是否属于固化政府付费？
不属于。即便将使用者付费固定下来，最终政府付费多少还是与绩效考核挂钩，且实际运营成本也可能高可能低，取决于管理好坏。因此这不属于固定回报的约定。
但固化使用者付费可能会违背使用量风险分配原则。原则上使用者数量风险应当由甲乙双方共同承担，如果实际使用量超过预定使用量，政府有权要求收益、分成，若实际使用量低于预定使用量，就差额部分政府应当给予补贴。因此，固定使用者付费在某种程度上相当于固定使用者数量，固定使用者数量便可能违背使用量风险分配原则。但这样导致的结果可能对政府方不利，也可能对政府方有利，因为实际使用量可能高于预定的数量，也可能低于预定的数量。
综上，固化使用者付费不会导致固化政府责任，但固化使用者付费可能违背使用量风险分配原则，可能存在不适当之处，但不会导致项目不合规。
九、社会资本方的选择程序
社会资本方必须通过竞争性方式进行选择。根据财金[2019]10号文规定：“采用公开招标、邀请招标、竞争性磋商、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方。”
那么单一来源采购是否还有空间？
从字面上看，文件原文并未禁止符合单一来源采购情形的项目禁止采用单一来源采购模式，因此，只要符合单一来源采购情形的，依然可以采用单一来源采购模式。
综上，合规性问题对PPP项目至关重要，必须引起足够重视。以上便是本文关于合规性问题中几点问题的思考与讨论。
文章来源于ABSPPP这群人
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