志言|民间借贷与非法放贷入刑之间的边界
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2019年10月20日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部出台了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》），该《意见》的出台对长期以来关于在民间借贷中存在的高利贷行为是否可以按非法经营罪论处起到了定分止争的作用。虽然对该《意见》是否合理？是否是刑事手段的过度扩张等问题还是可以讨论。但我国是成文法国家，有了规定，就必须得执行。首先需要做的是准确理解和把握该《意见》，正确区分民间借贷与非法放贷入刑之间的边界。
2019年10月20日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部出台了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》），该《意见》的出台对长期以来关于在民间借贷中存在的高利贷行为是否可以按非法经营罪论处起到了定分止争的作用。
但我们认为，该《意见》出台的目的不仅仅是为了解决实践中的纷争、确定相关行为人的边界，而且是对实践中大量存在因民家借贷债务纠纷而引发的非法拘禁、寻衅滋事等违法犯罪行为在刑法上所做的一种反制，意图在源头上遏制这些严重侵犯人身权利和破坏社会管理秩序违法犯罪行为的发生，体现的是一种源头治理。
虽然对该《意见》是否合理？是否是刑事手段的过度扩张等问题还需要讨论。但我国是成文法国家，有了规定，就必须得执行。首先需要做的是准确理解和把握该《意见》，正确区分民间借贷与非法放贷入刑之间的边界。
首先，该《意见》并不是一概否定民间借贷合理性和合法性，针对的对象是职业放贷人。
1998年，国务院出台了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《办法》），其中第三条对什么是非法金融机构，第四条对什么是非法金融活动进行了定义。【1】由于民间借贷中一般都会有固定利息和还款期限的约定，不论在形式和实质上都与金融机构对外发放贷款相同。依据该《办法》，都具有违法性，尤其未经过批准成立了公司或其他单位，从事或者主要从事民间借贷活动，按该《办法》就是非法金融机构在从事非法金融活动。
在最高人民法院关于民间借贷纠纷的相关司法解释中，长期以来也把发生在个人之间的民间借贷和发生在单位之间的民间借贷进行了区分。这也是为什么在实践中，很多明明是单位对外借款，却要以员工个人名义进行的原因，目的在于规避法律，避免因为违反国家法律法规而导致借贷行为无效。
但由于不论是自然人还是企业之间，都会存在资金富余或者短缺的情形，互相之间以借款的形式进行资金调剂是很正常的事，资金使用方应当支付一定的利息也属当然。不能一概就认定为是违反《办法》的行为，从而认定违法。这一点，为相关民事法律所允许并依法得到保护。那就存在达到何种程度才能判断为违反《办法》并被认定为是非法放贷，给予否定性评价的问题。
虽然在《办法》第三条有“从事”或“主要从事”的规定，但这一规定主要是针对成立有公司或其他单位的情形，如果是发生在自然人之间没有规定；二是如何判断“从事”或“主要从事”缺乏标准，很容易引发争议。因此,《意见》第一条就此做出了规定。从《意见》第一条的规定，我们就可以判断出哪种行为是违反《办法》，从而可以在性质上被认定是违反国家规定，属于非法经营行为。
这是因为如果要认定为非法经营罪，前提是行为具有行政违法性，是一种非法经营行为，才能论及是否入罪。依据《意见》第一条的规定，具体而言，不仅要求行为人主观上要以营利为目的，而且在客观上是在两年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或者其他名义出借资金10次以上，才能够被认定为属于扰乱金融秩序，非法经营的行为。
这就排除了发生在亲友、单位内部对象等特定主体之间的借贷行为，借贷的对象必须属于不特定主体，并且在一定时间内必须达到一定的频率，是把民间借贷作为职业来做的人。这就通过司法解释，进一步明晰了依据《办法》该如何认定从事非法金融活动，针对的对象是职业放贷人，并对其行为进行了否定性评价。
其次，不是所有非法放贷行为都可以入罪，用刑法调控的是非法放贷中的高利贷行为。
在最高人民法院2015年出台《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》后，对什么样的利息属于高利贷在法律上有了清晰和明确的标准。即年利率超过36%就属于高利贷并给予否定性评价（其中年利率为超过24%的，受法律保护，年利率超过24%至36%期间，法律既不保护也不做否定性评价）。
《意见》第二条就对何种情况下入罪进行了规定，即以超过36%的实际年利率从事非法放贷行为，达到了一定的情节，就可以按照非法经营罪定罪处罚，并且明确规定，单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的，定罪量刑时不得计入。换句话说，即便从事了非法放贷行为，只要年利率没有超过36%，也不能认定属于非法经营中情节严重的行为，需要动用刑法来进行调整，只能被认定为违反国家规定的行政违法行为。
第三，依据罪刑法定原则，对《意见》前发生的行为一般不应当作为犯罪处理
依据《意见》的规定，对非法放贷行为情节严重的，以非法经营罪定罪处罚，适用的是刑法第二百二十五条非法经营罪第四项的规定，即“其他严重扰乱市场秩序的行为”。
刑法第二百二十五条第四项如何适用，最高人民法院为防止地方各级法院对刑法第二百二十五条第四项的适用范围无序或过度的扩张解释，把一些本可以通过行政手段就可以规制的行为上升为刑事制裁，让非法经营罪“泛滥化”和“口袋化”。于2011年出台了《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，专门从程序上对刑法第二百二十五条第四项的适用范围进行了明确的限制。
该司法解释第三条明确规定：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”换言之，如果最高人民法院没有通过司法解释把认为可以按刑法第二百二十五条第四项论处时，一般情况下不能够定罪处罚。如果一定要定罪处罚的，必须得到最高人民法院的同意。
为了照顾到新旧司法解释之间的衔接，避免新旧司法解释之间发生冲突。《意见》第八条对被《意见》实施前发生的非法放贷行为是否能够按照非法经营罪追究刑事责任进行了明确规定。即对于本意见施行前发生的非法放贷行为，还是依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定进行办理。
既然是要按照《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定办理，那一般就不能够按照犯罪处理，如果一定要按犯罪处理的，得层报最高人民法院。换言之，《意见》对真实实施前的行为一般情况下没有溯及力，《意见》前发生的行为一般不应当作为犯罪处理。
第四，该《意见》出台可能导致不同司法解释之间的冲突和对民间借贷市场带来影响
如本文第一点所述，依据《意见》第一条的规定，如果行为人主观上具有营利为目的，而且在客观上是在两年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或者其他名义出借资金10次以上，就可以被认定为属于扰乱金融秩序，得出该行为属于非法经营的结论。那就出现一个新的问题。
即如果行为人主观上具有营利为目的，而且在客观上是在两年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或者其他名义出借资金10次以上，即便因为年利率没有超过36%，不能按非法经营罪定罪处罚，但行为也具有了行政违法性，属于违法国家规定的非法经营行为。
这就不单纯涉及到要进行行政处罚的问题，还涉及到该行为下双方民事行为是否有效的问题，其放贷行为是否会因为违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效。这需要进一步明确，否则《意见》和最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》之间发生冲突，在法秩序内没有保持统一，这需要最高司法机关进一步明确。这也会给目前民间借贷市场带来巨大的影响。
【1】第三条：本办法所称非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。 非法金融机构的筹备组织，视为非法金融机构。
第四条：本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。
【2】最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部
关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见
为依法惩治非法放贷犯罪活动，切实维护国家金融市场秩序与社会和谐稳定，有效防范因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动，保护公民、法人和其他组织合法权益，根据刑法、刑事诉讼法及有关司法解释、规范性文件的规定，现对办理非法放贷刑事案件若干问题提出如下意见：
一、违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。
贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。
二、以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的，定罪量刑时不得计入：
（一）个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的；
（二）个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；
（三）个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的；
（四）造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）个人非法放贷数额累计在1000万元以上的，单位非法放贷数额累计在5000万元以上的；
（二）个人违法所得数额累计在400万元以上的，单位违法所得数额累计在2000万元以上的；
（三）个人非法放贷对象累计在250人以上的，单位非法放贷对象累计在750人以上的；
（四）造成多名借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等特别严重后果的。
三、非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量接近本意见第二条规定的“情节严重”“情节特别严重”的数额、数量起点标准，并具有下列情形之一的，可以分别认定为“情节严重”“情节特别严重”：
（一）2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的；
（二）以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。
前款规定中的“接近”，一般应当掌握在相应数额、数量标准的80%以上。
四、仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金，不得适用本意见第一条的规定定罪处罚。但具有下列情形之一的，定罪量刑时应当与向不特定对象非法放贷的行为一并处理：
（一）通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的；
（二）以发放贷款为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其发放贷款的；
（三）向社会公开宣传，同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的。
五、非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定。非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。
非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物，均应计入违法所得。
非法放贷行为未经处理的，非法放贷次数和数额、违法所得数额、非法放贷对象数量等应当累计计算。
六、为从事非法放贷活动，实施擅自设立金融机构、套取金融机构资金高利转贷、骗取贷款、非法吸收公众存款等行为，构成犯罪的，应当择一重罪处罚。
为强行索要因非法放贷而产生的债务，实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等行为，构成犯罪的，应当数罪并罚。
纠集、指使、雇佣他人采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段强行索要债务，尚不单独构成犯罪，但实施非法放贷行为已构成非法经营罪的，应当按照非法经营罪的规定酌情从重处罚。
以上规定的情形，刑法、司法解释另有规定的除外。
七、有组织地非法放贷，同时又有其他违法犯罪活动，符合黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团认定标准的，应当分别按照黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团侦查、起诉、审判。
黑恶势力非法放贷的，据以认定“情节严重”“情节特别严重”的非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量起点标准，可以分别按照本意见第二条规定中相应数额、数量标准的50%确定；同时具有本意见第三条第一款规定情形的，可以分别按照相应数额、数量标准的40%确定。
八、本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理。