（第381条至400条）

民法典理解与适用｜DAY20（第381-400条）查长宝 法翼 12月1日民法典的学习是一个持续且日新的过程，笔者将结合民法典理解与适用，将所学要点予以梳理进行分享。DAY20（第381条至400条）            民法典2020.6.1学习心得第三百八十一条　地役权不得单独抵押。土地经营权、建设用地使用权等抵押的,在实现抵押权时,地役权一并转让。地役权不能单独抵押，但其具有独立的财产价值，地役权和其依附的需役地物权一并抵押的，在涉及抵押物的评估、处置过程中，应当体现地役权的财产价值；抵押权人实现抵押权时，地役权作为抵押财产的一部分，其财产价值不应忽略。第三百八十二条　需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权等部分转让时,转让部分涉及地役权的,受让人同时享有地役权。一、 地役权不受需役地部分转让的影响地役权是为了需役地利用上的便利而存在于供役地上的权利，效力及于需役地的全部和供役地的全部，故地役权不受需役地部分转让的影响。需役地转让的部分，涉及地役权的，受让人取得全部地役权，而不是部分地役权。二、关于提高需役地效益的认定关于需役地的范围，《民法典》第372条将需役地规定为地役权人“自己的不动产”。“自己的不动产”应当采用广义的理解，即不仅包括房屋、土地，还应包括海域、林木等其他不动产。相应的，我国地役权主体具有相当的广泛性，除了土地所有权人之外，建设用地使用权人、土地承包经营权人、宅基地使用权人等他物权人都可以成为地役权法律关系的主体。第三百八十三条　供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权等部分转让时,转让部分涉及地役权的,地役权对受让人具有法律约束力。一、地役权不可分性的适用条件该条文在具体适用中需要满足的条件为:一是发生了供役地及供.役地上的土地承包经营权、建设用地使用权等部分转让时供役地有分割的法律事实，这是适用的前提。二是供役地及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权等是部分转让，而不是全部转让，这是形成供役地有分割法律事实的原因行为。三是转让部分涉及地役权的，转让部分即有地役权负担。地役权是为了需役地的利益而使用供役地，这种使用是为了需役地的全部利益而利用供役地的全部，故地役权也应当在供役地分割后的各个部分继续存在。但是也存在例外情况，即若供役地分割后地役权在性质上只与分割后的供役地一部分有关，地役权就仅在该部分继续存续。四是受让人继续负担转让前在其受让土地上已经设立的地役权，这是对地役权设立时间的规定。五是该规定为强制性规定，不以当事人的意志为转移。当事人订立地役权合同时，不得作出与该规定相反的约定。二、宅基地使用权与地役权的不可分性在《民法典》体现地役权从属性的条文中（ 第378~380条），已经明确包含了宅基地使用权，但在体现地役权不可分性的条文中（第382~383条）却没有明确“需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权等”中是否包括宅基地使用权。在《物权法》的起草过程中，关于该部分的规定，一直是包含有.宅基地使用权部分转让的规定，但在最终的上会稿中删除了宅基地使用权部分转让的表述。究其原因，有学者认为应是与《物权法》第153条（《民法典》第363条）的规定冲突:“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”而根据《土地管理法》第62条第5款的规定:“农村村民出卖、出租、赠与住宅后，再申请宅基地的，不予批准。”实质上是禁止宅基地单独转让，只能基于住房转让适用“地随房走”而转让。②故《民法典》沿用了《物权法》的规定，未对宅基地使用权转让进行明确规定。第三百八十四条　地役权人有下列情形之一的，供役地权利人有权解除地役权合同，地役权消灭：（一）违反法律规定或者合同约定，滥用地役权；（二）有偿利用供役地，约定的付款期限届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。一、正确理解地役权消灭的适用条件1.违反法律规定或者合同约定，滥用地役权。首先，关于“违反法律规定”应包括《民法典》在内的法律以及国家行政法规的规定，如《土地管理法》《农村土地承包经营法》《城市房地产管理法》《森林法》以及关于保护耕地的相关法律法规的规定等。①其次，关于“合同的约定”，主要是设立地役权合同时，双方就地役权的设立目的、利用方式及利用范围的规定。最后，关于“滥用地役权”是指不加选择、不加限制地使用。表现为: （1）不按土地用途使用土地造成土地永久性损害，如供役地是耕地，地役权人擅自改变用途导致无法继续耕种或复耕的经济费用较高；（2）不按照合同约定用途使用供役地，经供役地权利人多次警告而拒不纠正，如通行地役权人在供役地上设立仓库；（3）超越合同约定的范围使用供役地，妨害供役地权利人正常的生产和生活，虽经供役地权利人多次交涉而不改正的；（4）违反公序良俗原则，在供役地上堆放有毒有害废弃物污染环境，影响他人正常生产生活的；（5）利用供役地从事违法犯罪活动的。在实际生活中，地役权的滥用现象不断变化，地役权法律制度随之不断予以归纳充实完善。.2.有偿利用供役地，约定的付款期限届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。在有偿地役权合同的履行过程中，需役地权利人应按照合同约定向供役地权利人支付费用，若不能履行，则构成违约。为了提高土地利用效率、减少资源的浪费，法律对供役地权利人的撤销权设定了严格的条件: （1）约定支付费用的期限已经届满，这是初步条件。（2）期限届满后，供役地权利人需在合理期限进行两次催告。合理期限法律并无明确规定，属于自由裁量的范围。但按照生活习惯，两次催告应该间隔一定时间，我们认为前一次催告与第二次催告的间隔时间一般不宜少于1周。催告一般应用书面形式或者有一定的公示范围，可以作为已经完成催告的证据。（3）在两次催告后地役权人仍不支付费用。3.供役地权利人的此项权利属于形成权。供役地权利人可以单方作出，从而发生合同解除、地役权消灭的法律后果。但是供役地权利人需要及时行使权利，即按照合同法的规定，明确通知地役权人，通知到达之日合同解除。供役地权利人可向人民法院提起诉讼，请求解除当事人之间设定的地役权合同。二、正确理解地役权消灭的基本特征（一）地役权消灭后的法律后果地役权消灭可参照合同消灭。但合同权利义务终止不影响守约方对违约方的损失赔偿请求权，也不影响合同中清算和结算条款的效力，也不影响当事人遵守诚信原则承担后合同义务。（二）地役权消灭与当事人的约定双方当事人设立地役权时有约定的合同解除原因的，能否排除《民法典》本条的适用？最高院认为在地役权设定合同中，双方当事人可以约定地役权消灭的具体事由。第三百八十五条　已经登记的地役权变更、转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。一、地役权当事人对其设定的地役权进行了登记，但在地役权变动或消灭时，未进行变更登记或注销，给第三人造成损失的，应当承担赔偿责任二、登记请求权登记请求权是指登记权利人对登记义务人享有的请求其履行登记义务或协助履行登记义务的权利。登记请求权人是因登记而取得物权的人，以及其他因登记而获得利益的人。登记请求权人的相对人，又称登记义务人，是指在登记的记载中直接受不利益的当事人。登记请求权既可以由法律直接规定产生，也可以由双方约定产生。根据登记的类型不同，登记请求权人享有不同的权利。如已登记的地役权消灭的，除供役地权利人可单独申请地役权注销登记外，地役权人负有协同供役地权利人办理注销地役权登记的义务，若地役权人不履行该义务的，供役地权利人享有请求其办理登记手续并赔偿因其怠于履行义务产生的损失的权利。第四分编 担保物权第十六章 一般规定第三百八十六条　担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但是法律另有规定的除外。担保物权作为市场资金融通的重要媒介，也随着经济的发展不断成长和蜕变。就当前的审判实践而言，应当注意以下两个问题:第一，关于非典型担保物权的法律效力问题。相对于典型担保物权根据法律的相关规定即可对其法律效力进行判定，非典型担保物权的非法定性与物权法定原则处于矛盾之中，其物权效力需要根据具体情形进行判定。对于非典型担保物权是否具有物权效力，应当从担保物权的含义出发，并结合法律规定的物权法定原则、物权公示原则以及关于担保物权的禁止条款进行分析，将应当具有物权效力的非典型担保物权纳人法律保护的范围。例如让与担保，《民商审判会议纪要》（法【2019】 254号）第71条规定:“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。当事人根据合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。”第二，关于法定优先权对担保物权优先受偿权的限制问题。现行法律规定了在特定条件下能够优先于担保物权的优先受偿权，因此，在涉及优先受偿权的案件中，只有在严格符合法律规定的优先权构成要件的情况下，相关当事人才能优先于担保物权人受偿。唯有如此，才能既保障特定群体的权益，又不动摇担保物权制度的安全性。第三百八十七条　债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。第一，担保物权的适用范围为民事活动，并具有相当强的经济性。因此，应当避免将非民事活动中的“担保物权”纳人民事案件的审理，判断标准为当事人在法律关系中是否为平等主体，例如行政机.关、司法机关作为平等主体参与的民事活动，自然可以适用担保物权制度。另外，关于非合同法律行为产生的债权，只要债权实际发生并成为了普通债权，可以设立担保物权保障债权的实现。第二，关于本法与其他法律对担保物权适用范围和反担保规定的衔接问题。《立法法》第92条规定:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一 致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”因此，在适用本条时，应当按照特别优于一般、新法优于旧法的原则处理法律冲突的问题。第三，采用不动产抵押方式设立的反担保，其所担保的债权是担保人承担担保责任后对债务人享有的追偿权，若债务人已偿还了债务，担保人就不承担担保责任，或者债务人偿还了部分债务，担保人也只承担部分担保责任。因此，反担保所担保的追偿权的范围是不确定的。而不动产抵押权自登记起始告成立，其登记时应当同时根据主合同、本担保合同和反担保合同才能确定追偿权的最大范围，从而将抵押权担保的债权予以特定化。①如果登记的担保范围和数额与主合同、本担保合同或反担保不一致，则应当以登记记载的内容为准。《担保法司法解释》第61条规定:“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”只有如此，才符合抵押登记制度的本旨，有利于维护交易安全。第三百八十八条　设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。第一，关于独立担保的问题。本条第1款规定:‘ ....担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”这就明确了担保从属性的基础地位。而独立担保指的是与主债权没有从属关系的担保，担保合同完全独立于主合同，不受主合同的影响，独立担保是对担保从属性的突破。从我国现行法律来看，从属性是担保的基本属性，不存在当事人可约定，进行独立担保的意思自治空间。《担保法》第5条第1款规定:“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”但本条和本法第682条均排除了当事人的意思自治，其例外只有“法律另有规定”的情形。因此，在审理担保合同相关案件中，应当着重把握担保合同的从属性。《民商审判会议纪要》第54条对独立担保的问题也进行了比较细致的解释，其明确了从属性是担保的基本属性，但银行或者非银行金融机构开立的独立保函可以依法使用，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。而银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但可以根据“无效法律行为的转换”原理认定其为从属性担保，其效力依附于主合同的效力。如果主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。第二，关于担保合同无效后担保人民事责任的承担问题。虽然司法解释对此进行了相应规定，但在适用过程中仍然需要注意几个问、题:一是正确理解最高责任限额，在审判过程中不能简单地一律以最高责任限额归责，而要结合案件的实际情况，根据担保人的过错程度合理确定担保人的民事责任；二是正确理解“债务人不能清偿部分’的含义，只有当债务人的财产已经被执行完毕仍不能完成清偿时，担保人才就不能清偿部分承担相应民事责任。其原因在于，债务人是最终的责任承担人，应当首先让债务人进行清偿。第三百八十九条　担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的,按照其约定。本条的规定属于任意性规范，当事人可以约定担保范围。但问题.在于，本条所规定的纳人担保范围的债权，是否必须经过登记才具有对抗第三人的效力。最高院认为，登记作为一种公示的方法，可以保护第三人利益，有利于交易安全。因此，本条所规定的担保范围内的主债权以及其他附随债权均应当登记。第三百九十条　担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期限未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。在审判实践中，本条的适用应当注意代位物范围的问题。关于代位物的范围问题，本条明确列举了保险金、赔偿金和补偿金为代位物，但买卖价金、租金等是否属于代位物呢？对此，具体可作如下分析:1.担保财产的买卖价金不属于代位物。转让担保物获得的价金不属于代位物。在质押和留置中，质押财产和留置财产由担保物权人占有，自然不可能发生担保人买卖担保财产的问题。在抵押担保中，抵押人可以转让抵押财产，转让行为不影响抵押。2.担保财产出租所获得的租金不是代位物。其原因在于担保物权的实质在于对担保财产交换价值的支配，但租金则是因为对担保财产的使用而产生的价值，属于担保物的收益，本质上为担保物产生的孳息，并非担保物的替代价值。3.担保财产被毁损后的残留物不属于代位物。残留物是原担保财产毁损后剩下的，并不是原担保财产的价值替代物，而是价值剩余物。因为担保物权的不可分性，担保财产被毁损后的残留物仍然为担保物权的标的物，在其效力所及的范围内。因此，担保财产被毁损后的残留物不是代位物。第三百九十一条　第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。第一，关于债务承担协议的问题。债务承担协议一般由承担人与债务人签订，合同的订立根据合同订立的规则进行，在双方意思表示真实的基础上，如果债务有效并具有可转移性，经债权人同意后，债务承担协议便生效。另外，承担人与债权人签订债务承担合同也应当是有效的债务承担协议，而且不需要取得债务人的同意。其原因在于，在一般情形下，承担人代替债务人承担债务，对债务人并无不利，因此，承担人与债权人签订债务承担合同无需经过债务人的同意就可生效。但是在承担人与债权人签订债务承担合同后，应当通知债务人以避免债务人向债权人进行清偿，增加成本。在未通知之前，债务转移只在承担人与债权人之间产生效力，不对债务人产生效力。当然，如果债务人和债权人曾经约定禁止债务转移，承担人与债权人签订债务承担合同则仍需债务人同意后方得以生效。因此，在审查担保人是否同意债务承担之前，应当正确认定债务承.担协议的效力。第二，关于担保人免责范围的问题。本条规定的“相应的担保责任”，其本质是担保物权从属性与保障担保人利益妥协的产物，因此，要很好地把握担保人免除担保责任的范围问题。在审判实践中，应当重点审查担保人未同意转移的债务的范围，担保人只对其未同意转移的部分债务免除担保责任，对于余下部分的债务的担保责任则应当继续承担。第三百九十二条　被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。在审判实践中，本条的适用应当注意混合担保中担保人之间是否享有追偿权的问题。本条的最后虽然规定了提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，但是关于混合担保中担保人之间是否可以互相追偿的问题则没有明确规定。关于此问题，《民商审判会议纪要》第56条规定:“被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于‘担保法与本法的规定不一致的，适用本法’的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。”由此我们可以看出，之所以该问题在理论和实务中存在较大争议，源于《担保法.司法解释》第38条与《物权法》第176条规定的不同。《民法典》施行后，关于担保人之间是否可以互相追偿的问题则应当以本条的规定为准，本条除把《物权法》第176条规定中的“要求”改为“请求”外，与《物权法》的规定一致。因此，从立法沿革以及上述立法机关在该问题_上的观点来看，当前混合担保中担保人之间是不可以互相追偿的。另外值得注意的是，如果多个担保人在缔约时就知道要为同一个债务提供担保，并明确约定担保人之间可以相互求偿，鉴于此种约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，当事人据此可以相互求偿。第三百九十三条　有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。在审判实践中，本条的适用应当注意主债权诉讼时效期间届满后担保物权是否消灭的问题。根据担保物权的从属性，担保物权的设立、转移和消灭都与主债权密切相关。债权是有诉讼时效的，当主债权诉讼时效期间届满时，从属于主债权的担保物权是否消灭呢？对于抵押权与主债权诉讼时效期间的关系，本法第419条规定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”由此我们可以看.到，抵押权人如果在主债权诉讼时效期间届满时仍未行使抵押权，人民法院不予保护。在现行法中，尚无关于主债权诉讼时效期间届满后担保物权地位如何的规定，但《担保法司法解释》第12条曾经对此作出过规定:“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”该条开创性地确立了担保物权的存续期间。在当前的立法背景下，主债权诉讼时效期间届满后，担保物权并不消灭，但是对抵押权的行使，人民法院不予保护。质权、留置权因为法律没有特别规定，其效力不受到影响。第十七章 抵押权第一节 一般抵押权第三百九十四条　为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。登记的抵押权人并非实际债权人时，如何确定抵押权人（一）因债权转让而形成的抵押权人与实际债权人分离最高院认为，即便尚未办理抵押权变更登记手续，也应当将债权受让人认定为实际抵押权人。（二）因委托贷款而形成的抵押权人与实际债权人分离最高院认为，前述观点并不妥当，应当根据当事人之间的实际权利义务关系确定抵押权的归属，认定委托人为实际抵押权人。第三百九十五条　债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)海域使用权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通运输工具;(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。本条第2款规定:“抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”从我国实际情况看，本款主要是有关共同抵押的规定。所谓共同抵押，是指为担保同一个债权而在数项抵押财产.上设定的抵押，即数个抵押权担保同一个债权。数个抵押，从抵押人的角度看，既可以是债务人以数项财产设定的抵押，也可以是债务人与第三人以各自的财产设定抵押；从抵押财产的角度看，可以是数个不动产、动产或者不动产权利；从抵押权性质的角度看，可以是一般抵押权、最高额抵押或者浮动抵押。关于共同抵押性质上是一个 抵押还是数个抵押，存在不同认识。一般认为，共同抵押是数个抵押，从而使其区别于财团抵押。第三百九十六条　企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。一、浮动抵押的性质和效力《民法典》第403条不再区分一般 的动产抵押和浮动抵押，《民法典》第414条更是进一步确立了统一的登记对抗规则。从体系解释的角度看，浮动抵押也不应有所例外，即浮动抵押权从抵押合同生效时设立，从登记时具有对抗效力，只是抵押财产范围从抵押财产确定之时才确定。就此而言，《民法典》规定的浮动抵押性质上属于美式浮动抵押，而非英式浮动抵押。二、浮动抵押的体系效应鉴于美式浮动抵押从登记时即具有对抗效力，登记后取得的财产都将被纳人抵押财产的范围。浮动抵押的效力是如此强大，如果不对其进行限制，既可能严重危及交易安全，也会堵死抵押人再融资的渠道。为此，《民法典》主要从以下两个方面对浮动抵押的效力进行限制:一是通过第404条规定正常经营买受人制度，对正常交易行为进行保护，避免因浮动抵押的设立而影响交易安全；二是通过第416条规定的价款优先权（俗称超级优先权），对浮动抵押的效力进行限制，从而使抵押人不至于因设定浮动抵押而堵死再融资的渠道。也就是说，浮动抵押设立后，当抵押人新购人机器设备等动产，并以该动产作为抵押财产为价款设定抵押时，只要为担保价款而设立的担保在标的物交付后10日内办理了抵押登记的，即便该抵押登记在时间上后于在先的浮动抵押，后抵押仍然优先于在先的浮动抵押，从而对浮动抵押的效力进行了限制。第三百九十七条　以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。一、能否允许当事人对担保财产作出特别约定应当允许当事人对担保财产作出特别约定，如抵押合同约定仅以建设用地使用权设定抵押，并且明确约定不包括其上建筑物的，应当认为抵押权仅及于建设用地使用权；反之，如抵押合同约定仅以建筑物设定抵押，并且明确约定不包括建设用地使用权的，应当认为抵押权仅及于建筑物。在明确约定仅对建筑物设定抵押而不包括建设用地使用权或者仅对建设用地使用权设定抵押而不包括建筑物的，由于房地一体，实现抵押权时，应将房地产同时拍卖，分别计价，建筑物或者建设用地使用权抵押权人只能就建筑物或者建设用地使用权卖得价金优先受偿。二、关于新增建筑物的特别规定《民法典》第417条规定:“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分， 但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”建设用地使用权抵押后，抵押人仍然有权依法对该土地进行开发，建造建筑物。对于该土地上新增的建筑物，由于其不在抵押合同约定的抵押财产范围内，因此不属于抵押财产。但在实现抵押权时，仍可以将其与建设用地使用权一并处分。但处分后，由于新增的建筑物不属于抵押财产，处分新增建筑物所得的价款，抵押权人没有优先受偿的权利，只能作为普通债权人行使权利。.第三百九十八条　乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。本条沿用《物权法》第183条的规定，未有变动。值得探讨的是，《民法典》第398条的规定显然与《土地管理法》第63条的规定不完全一 致，根据特别法优于一般法的法律适用规则，应当优先适用《土地管理法》的规定，据此，符合一定条件的集体经营性建设用地是可以作为抵押财产的。第三百九十九条　下列财产不得抵押:(一)土地所有权;(二)宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权,但是法律规定可以抵押的除外;(三)学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施;(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(五)依法被查封、扣押、监管的财产;(六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。关于法律、行政法规规定不得抵押的其他财产理解法律规定不得抵押的财产，如《文物保护法》第24条规定:“国有不可移动文物不得转让、抵押...”第25条第1款规定:“非国有不可移动文物不得转让、抵押给外国人。”行政法规规定不得抵押的财产，如《宗教事务条例》第54条规定:“宗教活动场所用于宗教活动的房屋、构筑物及其附属的宗教教职人员生活用房不得转让、抵押或者作为实物投资。”除法律、行政法规明确规定不得抵押的财产外，部门规章、地方性法规、地方政府规章规定不得抵押的，不影响抵押权的设立。如建设部《城市房地产抵押管理办法》第8条第3项、第4项规定，“有重要纪念意义的其他建筑物”以及“已依法公告列入拆迁范围的房地产”不得设定抵押。前述规定缺乏，上位法依据，也与本条规定相悖，不得再作为禁止抵押的依据。第四百条　设立抵押权,当事人应当采用书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款:(一)被担保债权的种类和数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)抵押财产的名称、数量等情况;(四)担保的范围。合同约定的担保物权的担保范围与登记簿记载不一致时，应.以何者为准之所以会出现合同约定的担保范围与登记簿记载的担保范围不一致的情形，是因为除个别省份不动产登记机构提供的不动产登记簿上设有“担保范围”栏目，从而登记簿的记载与合同约定内容一 致外，多数省份不动产登记机构提供的不动产登记簿上仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述，且规定只能填写固定数字。基于现实考量，《民商审判会议纪要》采取了以合同约定为准的处理办法。当然该规则一旦确立，对所有债权人都是公平的，后顺位债权人在设立抵押权时，就不能仅仅去看登记簿，可能还要看当事人的合同约定。后顺位抵押权人在登记簿上记载的尽管也是主债权，但其范围同样及于利息、违约金等附属债权。相比更后顺位的抵押权人而言，对其的保护也是周全的。