职务侵占罪常见辩护要点与策略 |实务研讨

一、法条解读

《刑法》第二百七十一条 【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。该条经《中华人民共和国刑法修正案（十一）》第29条修正，主要修改了职务侵占罪的刑罚配置。

量刑标准：

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条“刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。”从《中华人民共和国刑法修正案（十一）》施行后的实务判决看：

1、职务侵占数额在6万元以上不满100万元的，属于“数额较大”。

2、职务侵占数额在100万元以上的，属于“数额巨大”。

3、“数额特别巨大”《修正案（十一）》修改后尚未明确相应数额标准。

二、案件特点

1、侦查管辖机关具有交叉性，职务侵占犯罪系监察机关与公安机关共管罪名，主要区别在于是否公职人员在行使公权过程中发生。

2、罪名归类具有特殊性，该罪是职务犯罪，又是财产犯罪，归类在《刑法》分则侵犯财产罪中，对公司企业管理秩序造成了破坏，但未归入破坏社会主义市场经济秩序一章中，公安机关管辖的却又由经济犯罪侦查局办理。

3、案件内容有刑民交叉的特点，该类案件往往需要认定是否存在劳动关系、财产归属，案发原因主要是股东之间、管理层之间、单位与员工之间的经济利益纠葛，案件来源以控告为主，控告人与被控告方往往是熟人。

三、辩护空间分析

1.通过聚法案例库检索，2018年1月-2021年7月的职务侵占犯罪判决书11598件（已排除共同犯罪和数罪并罚），其中缓刑案件1028件，占8.87%，免于刑事处罚案件136件，占1.11%，无罪44件，占0.38%，有辩护律师的8037件，无罪的均有律师辩护。

2.通过聚法案例库检索，2018年1月-2021年7月的职务侵占犯罪检察文书，获取了不起诉决定书1786件（已排除共同犯罪和数罪并罚），其中相对不起诉692件，存疑不起诉991件，绝对不起诉（情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪）44件，绝对不起诉（没有犯罪事实发生）59件。

此外，实务中，大量的职务侵占犯罪控告案件在公安阶段，就已经不立案、撤案。因此，此类处理的职务侵占犯罪案件远大于缓刑、无罪、免于刑事处罚、不起诉的22%占比，总体辩护空间巨大。

四、总体辩护思路

1、罪轻辩护：从犯罪金额、法定、酌定从轻减轻情节等展开辩护；

2、轻罪辩护：将职务侵占犯罪定性辩护为仅涉嫌挪用资金或者自诉案件侵占罪等；

3、无罪辩护：从事实、定性等多方面作不构成犯罪的辩护；

4、退一步认罪辩护：将重罪退一步辩护为至多涉嫌职务侵占罪，获得轻罪量刑，如

盗窃罪-职务侵占罪（贺豫松职务侵占案——《刑事审判参考》[第 452 号]）

诈骗罪-职务侵占罪（王国政职务侵占案——通过签订合同骗取本单位财产（2014）安中刑二终字第50号）

贪污罪-职务侵占罪（张珍贵、黄文章职务侵占案——工勤非从事公务《最高人民法院公报》2002年第03期 ）

五、常用辩护策略

（一）被控告前，积极谈判事前防范

职务侵占犯罪案件整体上比较特殊，往往是有人控告，多数有经济纠葛，也涉及到刑民交叉的很多问题，在事件发生后，控告人往往先向当事人追讨，有些还想通过民事诉讼途径解决，因此在有控告迹象时，律师就应积极介入提供刑事法律服务，促成双方谈判，积极促成当事人双方的矛盾化解。

1、如果定性比较明确，控告后公安机关早晚会查清，及时退赔，取得谅解，将控告消灭在初期，同时，为以防万一，向所在单位投案，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的，视为自动投案；这样可以解决，谈判成功后，所在单位并没有去控告，而当事人却到公安机关投案的矛盾。

2、如果定性有争议，一方面要积极争取谈判解决，另一方面也要做好防范对方突然控告的准备。一是准备好相关经济纠纷的证据，以便将来提供给公安机关；二是由当事人来选择是否向所在单位投案。

（二）被控告后，积极为辩护作准备

1、如果定性比较明确，一方面要当事人准备好有利的证据材料，另一方面要积极劝导当事人投案自首，职务侵占犯罪案件，当事人控告后公安机关往往不是马上立案和采取强制措施，所以要争取自首，如果决定自首，且犯罪行为地与公司注册地不一致的，主动选择有利地区有管辖权的公安机关投案（由于地区差别，司法环境、认定标准、量刑标准会有不同。）

2、如果定性有争议，投不投案由当事人选择，律师做好法律政策分析，此时，投案的机关建议是接收控告的公安机关投案，可以及时提供有利的证据材料，说明事实情况，争取公安机关不立案，同时为防止万一立案，也可以争取到投案情节获得宽缓的强制措施。

（三）立案后，从罪轻、轻罪、无罪等方面展开全面全程辩护

前面分析到，职务侵占犯罪案件整体上比较特殊，多数是有人控告，往往是有经济纠葛，也涉及到刑民交叉的很多问题，手段行为与目的行为往往有牵连，法条也有竞合，因此，辩护方法的选择也是全面、全程。其中在定性比较明确的情况下，注意退赃退赔和取得被害单位的谅解，根据统计，这两项是获得宽缓处置的重要条件。

1、积极争取被害单位的谅解，可以在公安机关的居中调解下达成谅解，因为立案以后当事人之间矛盾已经比较深了，让当事人去找被害单位要谅解书，比较困难，通过办案机关相对比较好操作。

2、合理选择退赃退赔的时间，可以根据案件具体情况，比如报请逮捕前、审查批准逮捕前、提出羁押必要性审查前，可以作为变更强制措施的一个条件。

六、常见辩护要点

首先要注意从职务侵占犯罪构成的特殊性上去考虑，其次要注意从证据标准要求上去考虑，可见典型案例：楼恒伟、张小杨职务侵占二审无罪案（2017）鄂01刑终1466号。

（一）从主体特殊性出发考虑辩护要点，职务侵占罪主体要求系公司、企业或其他单位的工作人员，还要求与职务便利挂钩。

首先是公司、企业或其他单位，不是这些单位的就不是职务侵占，至多涉嫌其他罪名。

那么这里的单位怎么理解？

1）“公司”是否包括一人公司，司法实践中有不同的理解，作为辩护人可以从公司运营过程中是否存在人格混同的角度，来否认公司人格，从而来达到辩护的目的。中国检察出版社出版的《刑事案例诉辩审谈——职务侵占罪挪用资金罪》刊载的杨某职务侵占案就是不构成犯罪的案子。应当说还是比较复杂的，所以在区分这类案件的时候，还要具体问题具体分析，从单位人员组成、资金组成、资金分配等各方面去具体判断，是不是侵犯了老板自己一个人的利益，还是有其他人的利益在里边。

2）“企业”是否包括个人独资企业和合伙企业，从民法上都是非法人企业，但是刑法认定不同于民法认定，讲究实质，实践中一般认为，两类企业原则上都不能构成单位；但《最高人民法院研究室关于个人独资企业员工能否成为职务侵占罪主体问题的复函》（法研【2011】20号）：刑法第二百七十一条第一款规定中的“单位”，包括“个人独资企业”。理由是该条立法目的是保护单位财产。所以，职务侵占犯罪的被害单位与单位犯罪里的单位不尽一致，也是我们辩护的一个点。

3）“其他单位”是否限定为非国有单位（当然不限定的，在国有单位中不从事公务的工勤人员也是职务侵占罪的主体）、是否要求法人或者依法成立（根据司法解释及相关文件，不要求是法人，比如村民小组《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》、《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定的单位的分支机构、内设机构等，虽然没有依法登记、批准或备案，但是司法实践中是不影响单位的认定的）《最高人民法院全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（法〔1999〕217号）《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定包括组委会、工程承包队等非常设性的组织（但实际上争议很大）、是否包括个体工商户和个人合伙（司法实践中没有多大争议，一般认为不包括）。

有关公司企业这里，实务界还有一个很重要的辩护观点可以尝试，就是否定公司企业的的合法性，比如违法犯罪为目的成立的公司、公司企业成立后以实施犯罪为主要活动，公司成立过程非法，这些单位的财产是否需要刑法保护呢，是否通过督促行政机关撤销公司企业注册登记，达到釜底抽薪的效果。

其次是要有劳动关系的工作人员，没有劳动关系，比如挂靠人员、合作关系的人员、承包关系的人员是否被害单位的工作人员，能否成为职务侵占罪的主体，是一个非常重要的辩护争议点。最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第二条“受委托管理、经营国有财产”，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。是否普遍适用，是值得商榷的。如何认定是不是单位的工作人员，可以从有无真实的劳动关系来实质性判断，包括形式上的劳动关系（劳动合同、聘书等），也包括事实上的劳动关系。比如承包关系中为了签订承包协议签订了形式上的劳动合同，但是在报酬支付上，实际上并不支付工资、缴纳社保费用（即便是支付也要审查资金来源），或支付的工资体现的不是出于劳动关系，在劳动管理上，用人单位对员工的录用、考核、开除、调配、组织、安排、适用、工资绩效评价等管理活动都不参与，则不能认定为刑法意义上存在真实劳动关系。

从劳动关系的认定，我们就不难理解实务中争议较大的快递员、驾驶员、保安等劳务人员是否属于本罪主体，临时工、实习生、兼职人员等非正式员工是否属于本罪的主体，这些人并不一定有劳动合同，不是在职在编人员，但是在一定期间是履行工作职责，存在劳动关系的。《刑事审判参考》总第235号于庆伟职务侵占案、总第452号贺豫松职务侵占案、总第516号刘宏职务侵占案也都基本持此观点。

最后，要有利用职务便利这个条件。职务侵占罪中的职务与贪污罪中的职务，不是同一个概念，贪污罪强调的是职权和公务等管理、监督活动，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”可理解为单位人员利用主管、管理、经手单位财物的便利条件，强调的是对物保管、控制、支配的职务便利，这里就是一个取得财物的手段与职务之间的关联性问题，利用职务上的便利应当包括从事管理活动的便利和从事劳务活动、技术服务的工作便利。司法实践中，驾驶员、保安、快递员等从事劳务活动的人员被认定为职务侵占罪的主体，也充分说明了职务包括劳务活动、技术服务活动，如李江职务侵占案《最高人民法院公报》2009年第08期。裁判摘要：普通货物运输的承运人不仅负有将货物安全及时地送达目的地的职责，同时对该货物负有直接保管的义务。货运驾驶员在运输途中，利用其运输、保管货物的职务便利窃取货物的行为，构成职务侵占罪。但这里还要强调一个控制的问题，如集装箱封装的物品，驾驶员控制了集装箱，但是集装箱实际的开封需要实际所有人，驾驶员把集装箱撬开，将里面物品取出倒卖，算不算职务便利呢？我们认为，这种情况下从财产所有单位来看，集装箱的物品并没有在驾驶员的控制之下，财产所有人通过特别装置排他占有了，这也是争议比较大的。

另外，国有单位的劳务人员，利用职务便利侵占单位资金的，基本也定职务侵占罪。比如张珍贵、黄文章职务侵占案——工勤非从事公务《最高人民法院公报》2002年第03期。当然，对于并非利用对财物控制、支配的职务便利，而是利用对工作环境的熟悉来窃取财物的行为，应认定为盗窃罪而非职务侵占罪。

（二）从犯罪对象特殊性出发考虑辩护要点，职务侵占罪侵犯的客体是本单位的财物，这里就涉及到两个争议，一是财物归属，是否本单位的财物；二是财物性质的认定。

首先从财物归属来看，重要辩护要点涉案财物非本单位财产。典型的有建筑承包类、挂靠类公司，承包人、挂靠人“独立核算、自负盈亏”，被挂靠公司没有投入人力、物力，由挂靠人自行垫资，由被挂靠公司的来结算，工程款的所有权如何界定，是不是公司的财产；这一点，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理建筑施工企业从业人员犯罪案件若干法律适用问题的会议纪要》（浙高法【2017】228 号）对关于施工项目资金所有权归属及相关行为的定性问题专门作了规定，主要意见是有约定的按约定，没约定的垫资的归项目经理，垫资以外的工程结算前属于公司，结算后属于项目经理。

其次从财物性质来看，重要辩点是涉案财物非财物。财产性利益是否属于本罪的犯罪对象，可期待利益是否属于本罪的犯罪对象？公司股东的股权是不是犯罪对象？关于股权相关规定也有争议：

1）《公安部经侦局关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》（2005年6月24日）

近日，最高人民法院刑事审判第二庭书面答复我局：对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可对其利用职务便利，非法占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处。

2）《全国人大常委会法制工作委员会对关于公司人员利用职务上的便利采取欺骗等手段非法占有股东股权的行为如何定性处理的批复的意见》（2005年12月1日法工委发函[2005]105号）

最高人民检察院：

你院法律政策研究室2005年8月26日来函收悉。经研究，答复如下：

据刑法第九十二条的规定，股份属于财产。采用各种非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，构成犯罪的，适用刑法有关非法侵犯他人财产的犯罪规定。

3）关于财物，2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的金额计算。

（三）从主观方面特殊性考虑辩护要点，是否具有非法占有本单位财物的目的。

最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（法发〔1996〕32号）、最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2000〕8号）、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）、两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕19号）等等。均对“非法占有目的”作出了相应的规则认定，这些是对“非法占有目的”的一般认定，但是，职务侵占犯罪往往有当事人的经济纠纷在里面，与一般的诈骗、盗窃有所区别，实践中常用“做假账平账”的规则来认定，也就是说“做假账平账”一般认定属于职务侵占罪的手段，能够认定“非法占有目的”；反之，“不做假账“、”不平账”往往认定是挪用资金或者不认为是犯罪，不能够认定“非法占有目的”。如王强职务侵占无罪案（2018）苏0991刑初102号。法院认为，本案中，王强原是双龙集团的业务员，其收取公司部分货款的行为对外系基于职务代理，虽然收取货款后没有及时上交给单位，但也没有隐瞒和截留，其在辞职时提出了双方结算的意愿，双方的劳动仲裁裁决也印证了王强事后及时告知单位其收取货款的事实。王强是否有权占有及应当占有多少案涉货款，实质上属于双龙集团与其业务员之间的民事争议，不能据此认定王强具有刑法意义上的非法占有的犯罪故意。判决王某无罪。

（四）从行为手段的特殊性考虑辩护要点，职务侵占的行为特征是利用职务便利，侵吞、窃取、骗取或其他手段非法占有本单位财物，数额较大的行为，使用的手段表现形式主要有侵吞、窃取、骗取，涉及到两个争议：一是什么情况是合法占有、什么情况是非法占有，是区分的难点；二是手段行为与目的行为是一罪还是数罪，是否牵连的问题。

首选从是否合法占有，来寻找辩护要点，通常情况下，常见的辩护点是单位明知，所以可以考虑申请单位知情人员出庭作证或者申请调查取证的方式来辩护，当然也要充分考虑相关风险。比如公司的销售经理，奖金费用要拿发票来报销，公司也允许虚开发票，公司为别的目的控告销售经理用虚假发票报销的方式骗取公司财产，是合法手段还是非法手段？

其次，从犯罪手段的特殊性来考虑辩护要点，是一罪还是数罪。直接侵吞比较好理解，将财物截留直接拿走；但是采用窃取手段，如撬锁毁坏了财物，采用骗取手段，如虚开发票、签订阴阳合同等，其手段行为可能涉及故意毁坏财物、虚开发票类犯罪、伪造公司印章等问题，牵连犯（手段行为与目的行为牵连、目的行为与结果行为牵连）和想象竞合犯都是从一重罪处断，法条竞合是有特别规定的适用特别规定，还是分别成立犯罪？

（五）从证据标准要求上考虑辩护要点，主要的争议有证据是否符合关联性、合法性、客观性要求；证据是否达到确实充分的标准，能否排除合理怀疑；证据之间是否存在矛盾，能否互相印证，是否形成完整的证据锁链。这几点都比较好理解，在此不展开，重点讲一下职务侵占类犯罪常见证据——司法会计鉴定意见的审查，涉及到在案证据能不能证明被告人职务侵占的数额的问题，可以取得事实不清、证据不足或者数额达不到犯罪金额的无罪辩护效果或者降档处理的辩护效果。

1、根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释〔2021〕1号）第九十七条，对鉴定意见应当着重审查以下内容：（1）鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；（2）鉴定人是否存在应当回避的情形；（3）检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押清单等记载的内容是否相符，检材是否可靠；（4）鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构盖章并由鉴定人签名；（5）鉴定程序是否符合法律、有关规定；（6）鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求；（7）鉴定意见是否明确；（8）鉴定意见与案件事实有无关联；（9）鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾；存在矛盾的，能否得到合理解释；（10）鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。

2、司法会计鉴定意见的审查可以从几方面来评判：（1）程序性审查：委托受理程序是否合法，资格资质、手续、回避等；鉴定的过程是否合法；鉴定意见的内容是否超出司法会计鉴定的范围，也就是审查司法会计鉴定人是否确认了不应解决的法律问题或其他专门性问题；鉴定意见的使用是否恰当，有无告知；（2）实体性审查：依据是否充足、真实、可靠，即所依据的检材和相关证据材料来源是否合法，是否依据法定程序收集，所依据的司法会计鉴定技术标准的具体处理和适用范围，运用是否恰当，每一具体的鉴定分析意见是否都有充足的论据支撑；所采用的分析论证方法是否恰当，是否推断的鉴定意见，论证的过程是否符合逻辑，是否存在循环论证；司法会计鉴定意见的内容表述是否清晰，结论是否唯一，是否需要其他条件才能成立，与其他证据是否矛盾。等等

关于鉴定机构，从全国性法律文件来看，会计师事务所并不天然具备出具司法会计鉴定意见的资质。未经地方注册会计师协会授权从事司法会计鉴定的会计师事务所也不能以法释〔2021〕1号第一百条之规定变相出具鉴定意见，因为法释〔2021〕1号第一百条的前提是无鉴定机构，或根据法律、司法解释的规定。

关于鉴定范围，司法会计鉴定发表意见的内容限于委托范围内的事实问题，一方面不能超出委托范围，另一方面不能就法律适用问题发表意见。

关于鉴定检材，出具司法会计鉴定意见依据的材料范围除会计资料外，还包括与鉴定相关的司法程序性文书，但不包括刑事诉讼中的言词证据等非财务会计资料。

实务中，司法会计鉴定意见常见的问题有：鉴定机构的资质不符合要求，鉴定人没有相应的专业鉴定资格，委托鉴定事项超出司法鉴定业务范围、鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法，送检材料本身存在瑕疵，部分数据来源不具备鉴定条件，又无法补救等。通过检索已经生效的裁判文书发现以下几种情况的鉴定意见没有被采信：（1）数据来源的真实性存在疑问，数据来源于被害单位提供的盘点表；（2）会计账本不能全面反映被害单位的收支情况且存在账外支出的情况，不能排除被告人已经将款项交回或者已用于业务支出的可能性；（3）会计账簿记载不全面，不能提供完整的出货收款凭据的会计账簿；（4）司法会计鉴定意见书以被害单位的销货票及“白条”作为收款凭据，没有相应的出货单据及收款单据印证；（5）价格鉴定基准日与变卖涉案财物时间不一致；（6）鉴定人未取得相应证据而主观臆断事实。

对于司法会计鉴定意见书存在的问题，通常需要申请重新鉴定、补充鉴定或者申请鉴定人出庭来充分辩护。

七、职务侵占辩护小结

1、积极防范：发生纠纷后，控告立案前，及时委托律师提供法律咨询，同时争取谈判谅解，及时止损促成矛盾化解，一是防止由报案的一笔或两笔事实，增加成数笔事实；二是防止职务便利的职务侵占一罪，增加成挪用资金、非国家工作人员受贿、盗窃、诈骗等多罪名。

2、把握时机：在认罪认罚从宽的背景下，为当事人争取最大的合法权益，从犯罪构成的特殊性出发，从主体、客体、主观方面、客观方面充分辩护，争取公安机关撤案、检察机关不起诉，但是也要根据具体案件，如争议不大与当事人沟通适时认罪认罚，另外要注意特别是主体身份辩护时，防止出现没有职务便利，成立诈骗罪、盗窃罪等重罪的可能。

3、据理力争：申请调查取证（控告的被害人在向侦查机关提供证据时，往往仅提供有利于控告的证据，对于有利于当事人的证据应及时申请调查取证）、申请非法证据排除（如司法会计鉴定意见书）、无罪辩护或退一步作罪轻（各种法定、酌定情节）、轻罪辩护（挪用资金、侵占）。

最后，根据裁判文书检索来看，没有法定、酌定从轻、减轻处罚情节的，很难判处缓刑，而被告人具有自首、坦白、退赃、取得被害人的谅解情节的，量刑大多以缓刑为主，即使不能判缓刑，刑期也相对较低。

因此，只要辩护律师尽责尽职，在职务侵占犯罪案件的刑事诉讼过程中，是可以发挥积极作用的。

作者：吴纪平

系注册会计师，注册税务师，拥有证券从业资格，熟悉投资银行业务。