【律师手记】建设工程施工合同纠纷中的内部承包问题分析
内部承包是施工企业的一种经营模式，是指施工企业与其内部生产职能部门、分支机构或职工之间就特定业务及相关经营所达成的有关权利义务的安排。其表现形式主要有项目部承包、分公司承包。当前工程实务中最为普遍的工程内部承包合同特指项目经理内部承包合同，其含义是施工企业与企业内部职工之间签订承包协议，约定许可内部职工完成一定的工程项目施工，实行独立核算，自负盈亏，并向施工企业缴纳一定比例的管理费或一定数额承包费等。
由于内部承包合法性、合理性，因而被频繁的运用于建设工程施工领域在建设工程施工领域，在实践中主要以“项目经理承包制”为主要形式。周峰法官在其所著的《建设工程施工合同纠纷裁判精要》一书中总结道：在司法实践中，建设工程内部承包行为与分包、转包及挂靠行为最易混淆，内部承包合同的效力游离于有效与无效的边缘，稍有不慎即易导致裁判出现偏差。正确甄别工程内部承包与违法分包、非法转包及挂靠施工，是司法实践需要解决的一个问题。
因而，在司法实践中，最核心的问题就成了内部承包如何认定的问题，换言之，内部承包与分包、转包或者挂靠相区分的特点是什么。因而，我们需要从内部承包的法律特征入手解决内部承包认定的问题。其一，签约双方具有劳动合同关系。建设工程内部承包合同的承包人是施工企业的内部员工（即建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工），双方具有劳动合同关系，存在上下级间行政隶属上的管理关系。这个特征保证了内部承包合同的主体适格，这是内部承包合同有效的前提条件，也是工程内部承包与分包、转包及挂靠等最大的区别。是否存在劳动关系，按照劳动关系的构成要件进行判断即可，法院往往会审查施工企业与内部承包人之间是否具有书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资表及工资支付记录、考勤册、人事档案等而认定是否存在劳动关系，进而判断是否属于内部承包。
其二，施工企业对内部承包人具有全方位的管理职责。与挂靠、转包及分包模式不同，施工企业有权也有义务加强对内部承包人的管理，包括工程质量管理、安全生产管理和财务管理，甚至内部承包人的工程管理人员或其他现场管理人员也应接受施工企业的任免、调动和聘用。施工企业通过在资金、技术、设备、人力等方面提供支持的方式加强对施工质量和安全生产的监督和管理。
其三，施工企业是外部权利义务的承担主体。建设工程内部承包合同的履行，对外，由内部承包人以施工人的名义开展经营活动，相应的法律责任也由施工企业承担，其法理基础在于这通常是被认为履行职务行为或者内部承包人是施工企业的代理人（还可能构成表见代理），维护交易安全，保护信赖利益；对内，内部承包人在经济上可以独立核算，自负盈亏，这也符合一般意义上内部承包合同的特程实务中，内部承包人一般通过设立工程项目部来开展施工活动，施工企业往住允许内部承包人刻制项目部公章并设立银行账户以方便其经营。这特征与转包、挂靠施工等最为相似之处，也是两者容易混淆的原因。
其四，内部承包不是施工企业经营权的承包和转让。建设工程内部承包合同只是针对具体建设工程项目的经营模式进行约定，不是企业经营权的承包和转让，这是其最本质的特征。内部承包人不享有企业的经营和管理权，仅对建设工程项目本身享有一定的管理和组织权。这也避免了施工企业被无资质企业或个人以企业承包方式规避法律对于出借资质的禁止性规定。
其五，施工资产属施工企业所有。在转包、分包及挂靠施工模式下，实际施工人缴纳一定比例的管理费后，施工中的一切投入及收益均由其承担和享有。而在建设工程内部承包合同模式中，用于建设工程施工的主要资产属于施工企业所有，施工所需的人、财、物由施工企业提供支持，这也是工程内部承包与分包、转包及挂靠等又一重要区别。
接下来的一个问题就是关于建设工程内部承包合同的效力如何认定的问题，司法实践中历来存有争议。但在司法实践中普遍认为，真实内部承包关系下的工程内部承包合同是合法有效的。但是，同样不可否认的是，工程内部承包合同的存在给违法分包、转包或挂靠等施工活动提供了很大的空间和漏洞。前已述及，工程内部承包合同合法有效的前提条件是存在真实的工程内部承包关系，但实践中也确实存在大量名为内隔承包违法分包、非法转包或挂强施工的现象，需要我们根据真实的法律关系对合同性质及效力作出认定。
第一，形名为内部承包，实为或法分包或非法转包行为的，对于工程内部承包合同应定性为违法分包合同或非法转包合同。对于有对应的施工合同，如果不存在合同无效的法定事由，则施工合同依然有效。第二，是名为工程内部承包、实为借用施工资质的挂靠行为的，应对于挂靠行为的效力作出否定性评价，继而对于所谓的工程内部承包合同应认定为无效。基于挂靠行为而签订的施工合同，依据《建设工程司法解释（一）》的相应规定，应认定为无效。
对于施工企业而言，内部承包作为一种经营模式，一种激励举措，如果运用得当，可以有事半功倍之效。当然，就具体而言，内部承包协议如何设计与拟定，不仅需要确保其有效性，而且还要确保其具有可操作性。这对于施工企业而言才是有意义的。
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