商标恶意诉讼及损害赔偿范围的认定
01.
司法机关对规制恶意知识产权诉讼的探索
恶意诉讼并不是知识产权领域独有的现象，但知识产权领域发生恶意诉讼的可能性更大。其中的原因包括，知识产权客体具有无形性的特点，侵权问题更具模糊性，诉讼的随意性也更强，争议需要通过实质审理才能辨明，立案环节较难以审查。同时，有关诉前责令停止侵权行为等规则，也主要应用于知识产权领域，这样的制度更有可能被滥用。
知识产权恶意诉讼问题较早就受到了社会及司法机关的关注。2004年2月25日，最高人民法院曾专门召开会议进行研讨。在当时的背景下，会议认为，“如果将恶意诉讼的范围界定得过宽，将必然会使其在寻求诉讼救济时缩手缩脚，抑止其诉讼积极性，因此将恶意诉讼限定在一个相对较窄的范围内实属必要。”对于因恶意诉讼产生的损害，能否请求赔偿，当时认为还有待立法和司法解释的明确。对于能否主张因恶意诉讼导致的诉讼开支和商誉损失等问题，认为需要法律做出明确规定。
2011年，最高人民法院在修改《民事案件案由规定》时，增加了“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”的案由。与此配套，还同时增加了不当申请财产保全、证据保全损害责任等案由，细化了“因申请知识产权临时措施损害责任纠纷”的类型。这些规则设计，有助于避免恶意保全行为的泛滥。
但是，关于如何处理知识产权恶意诉讼，司法解释中至今还没有具有规定，仅有2011年的司法政策文件提及了专利恶意诉讼的问题。
02.
知识产权领域规制恶意诉讼的立法进展
在商标法、专利法和著作权法的知识产权三大部门法中，商标法的修法频率最快，对新问题的回应也走在了前面。2019年修改的《商标法》在第六十八条最后一款增加了对知识产权恶意诉讼的规定：“……对恶意提起商标诉讼的，由人民法院依法给予处罚。”这是我国全国人大立法中首次明确提及“恶意诉讼”。该规定是在规制恶意注册的大背景下，对恶意注册商标并提起诉讼的行为后果进行了规定，很值得关注。但是，该规定仅是司法处罚的性质，此次修法没有关于因商标恶意诉讼导致的民事责任承担的规定。
专利法和著作权法在这方面也没有新的进展。专利法在2008年修改过程中，曾在草案中尝试规定，“专利权人或者利害关系人以损害他人利益为目的，无事实根据和正当理由而以他人侵犯其专利权为由向人民法院起诉或者请求管理专利工作的部门处理，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。”但在最终公布的文本中没有保留该条文。2020年10月17日公布的专利法修改文本中，依然没有从民事侵权损害责任赔偿的角度进行规定。2020年6月公布的著作权法（修正案草案）有两个禁止权利滥用的条款，规定了相应的行政责任。然而，这两个条文一公布，就受到了学界的激烈批评。
上述立法进展表明，知识产权各部门法很难就恶意诉讼的民事责任承担问题做出具体的规定。原因之一是，恶意诉讼本质上属于一种侵权行为，可以援引我国民事侵权法律中的相关规则进行处理。
03.
商标领域恶意诉讼问题的司法动态
知识产权恶意诉讼，以专利纠纷出现较早且占比较大，但近年来商标领域的恶意诉讼不断增加，并且影响力大、典型性强。例如“歌力思”“优衣库”“CPU”和“TELEMATRIX”等。其中“歌力思”“优衣库”两案经最高人民法院审理，对不正当取得商标权并提起诉讼的行为做出了否定性评价，“CPU”和“TELEMATRIX”两案是因恶意提起商标侵权诉讼而引发的请求民事损害赔偿的案件，这些案件具有较强的参考意义。
在“歌力思”案中，歌力思公司是“歌力思”服装品牌的经营者。王某在手提包等商品上申请注册“歌力思”商标后，在杭州、南京、上海、福州等城市公证购买了歌力思公司带有“歌力思”字样吊牌的皮包，并以侵害商标权为由提起诉讼。案件一、二审均认定歌力思公司构成商标侵权。最高人民法院提审本案，撤销一审、二审判决，驳回王某的全部诉讼请求。主要理由是，歌力思公司使用商标的行为系基于合法的权利基础，使用方式和行为性质均具有正当性。而王某以非善意方式取得商标权并对歌力思公司的正当使用行为提起的侵权之诉，构成权利滥用。
在“优衣库”案中，指南针公司、中唯公司注册优衣库图形商标之后，在全国范围内针对优衣库品牌经营者迅销公司、优衣库公司发动了多起民事侵权诉讼。由于指南针公司、中唯公司拥有形式上合法注册的商标，各地法院处理方式不一，有法院认定构成侵权但未支持赔偿请求，有法院认为商标不构成近似，有法院认定不构成混淆。后来，最高人民法院再审认为，指南针公司、中唯公司以不正当方式取得商标权后，目标明确指向优衣库公司等，意图将该商标高价转让，在未能成功转让该商标后，又以侵害该商标专用权为由，以基本相同的事实，在全国范围内提起批量诉讼，请求赔偿，主观恶意明显，对其借用司法资源以商标权谋取不正当利益之行为，依法不予保护。
在“TELEMATRIX”案中，比特公司曾是美国赛德公司在中国的代工商。赛德公司兼并了“TELEMATRIX”品牌，2006年起，中讯公司接受赛德公司委托，加工“TELEMATRIX”品牌酒店电话机产品。2007年5月28日，比特公司在第9类电话机等商品上注册“TELEMATRIX”商标。然后据此向中讯公司发出律师函，指称其侵害“TELEMATRIX”商标权。中讯公司向法院提起确认不侵权之诉。比特公司同时也提起商标侵权诉讼，请求赔偿经济损失612万元。中讯公司针对比特公司的“TELEMATRIX”商标提起无效宣告，该商标被认定系“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，并予以无效宣告。中讯公司于2016年4月5日向法院提起“反赔”的请求，主张比特公司的恶意诉讼破坏了中讯公司在行业内的声誉，致使中讯公司失去了巨大商业机会并造成了经济损失，请求判令比特公司赔偿中讯公司损失612万元和合理支出10万元。对此，法院认定比特公司不正当取得“TELEMATRIX”商标并提起诉讼的行为不具有正当性，判令比特公司赔偿经济损失及合理开支100万元。
在“CPU”案中，共利公司和科顺公司都是浙江绍兴地区的企业，两家公司生产销售CPU聚氨酯阻燃防水卷材等产品，存在直接的竞争关系。共利公司将“CPU”申请注册为商标，然后向嵊州市工商局举报科顺公司侵害商标权，并请求工商局采取查封行政强制措施。工商局采取查封措施，并做出行政处罚决定书，没收科顺公司的相关货物。科顺公司不服并提起行政诉讼，法院判决撤销前述行政处罚决定。此后，共利公司还向法院起诉科顺公司侵害商标权纠纷，被法院驳回。在前述过程中，被查封和没收的货物过期，导致科顺公司与案外人原潮公司之间产生因无法履行货物交付而导致的合同纠纷。科顺公司认为，“CPU”是“浇注型聚氨酯”的通用名称，提起无效宣告请求，并得到支持。之后，科顺公司向法院提起诉讼，主张共利公司恶意将产品通用名称“CPU”注册为商标，利用国家行政机关、司法裁判机关的公权力打击竞争者，给科顺公司造成了重大经济损失，请求判令共利公司赔偿科顺公司被查封及没收的货物损失及合理开支。法院认为，共利公司在明知“CPU”系行业内通用名称的情况下，仍将其申请注册为商标，并对科顺公司恶意提起商标侵权诉讼以及向工商行政部门恶意投诉，致使科顺公司遭受经济损失，应赔偿损失981984元。
商标恶意诉讼的认定要件
商标恶意诉讼的法律依据主要还是来自于侵权法中的一般侵权行为责任，我国今年新颁布的民法典在侵权责任编第一千一百六十五条规定，“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”按照通说，一般侵权行为责任的认定要件包括：（1）侵害行为；（2）主观过错；（3）损害后果；（4）因果关系。在上述要件中，“主观过错”是认定商标恶意诉讼行为能否成立的最关键一环。在此类纠纷中，最终认定行为不成立的，主要都是“主观过错”这一要件不成立。
需要注意的是，恶意诉讼的主观过错程度与一般侵权行为的主观过程程度有一定的区别，既然措辞是“恶意诉讼”，那么其过错程度较之于通常所说的“主观过错”程度应当更高，也即其中故意的部分，而不包括过失的部分。同时，“恶意”具有道德上的非难性，因此这类案件中往往存在明显违反诚实信用原则的情节。
“主观过错”可以从权利基础的正当性和行为情节上进行考察。
关于权利基础，商标恶意诉讼往往是在没有实质性权利基础的情况下提起的。第一种情况是恶意抢注他人的商标并提起侵权诉讼，如“歌力思”、“优衣库”和“TELEMATRIX”案；第二种情况是抢注公共领域的通用词汇，如“CPU”案，电商平台经常发生的恶意投诉也多属于此类情形；第三种情形是在权利基础已经丧失的情况下或者伪造权利基础提起诉讼。需要注意的是，通过权利基础认定是否存在过错，本身也有一定的难度。这是因为，权利基础的界定本身就具有较强模糊性并需要借助相当的专业资源，商标权利正当性的问题一般由商标授权确权行政部门进行审查，法院未经过实质性审查的情况下一般不直接下结论。上述“CPU”和“TELEMATRIX”案均是在商标授权确权行政机关做出最终裁定的情况下，认定权利的获得缺乏正当性基础。此外，也确实不排除某些商标注册人具有实质性的权利基础，但由于权利行使的范围和方式超出必要的限度，这就意味着权利基础只是考虑的因素之一，而不是必要因素。
行为情节方面，主要表现为明显超出正当维权所需要的必要限度。典型的比如多次、反复或者大范围提起诉讼，在“优衣库”案中，法院认为商标注册人“在全国启动批量诉讼所产生的律师费、公证费、购买产品费用等诉讼成本均系本可避免的重复支出”。此外，有些是通过在起诉过程中申请法院冻结被告的银行账户，或者请求行政执法部门扣押被告的财产，以此给被告造成损害，甚至在目的达成之后撤回起诉。在“CPU”案中，法院认为共利公司明知科顺公司等同业竞争对手已经使用在先，本应采取侵权警告等对他人利益损害最小的维权方式，却向行政部门隐瞒事实，向工商局举报并催促工商局采取查封措施，最终导致货物损失的结果。“TELEMATRIX”案中，法院关注到了比特公司取得商标权和发动维权的两个时间点非常接近，认定比特公司注册商标的目的就是为了发动诉讼，打击竞争对手。
在实践中，也有一些法院没有完全按照“侵害行为”“主观过错”“损害后果”“因果关系”的四要件来认定，而是基于四要件进行了变通处理。例如在上述“TELEMATRIX”案件中，法院将恶意提起知识产权诉讼的构成要件归纳为：（1）行为人提起知识产权诉讼无事实或者法律依据。（2）行为人提起诉讼主观上具有恶意。（3）行为人恶意提起知识产权诉讼给他人造成了损失，且损失与行为人恶意提起知识产权诉讼具有因果关系。
因恶意提起商标诉讼的“反赔”范围问题
商标领域的“反赔”问题经历了一个探索的过程。早在上述“优衣库”案中，上海法院虽然支持了指南针公司关于商标侵权的主张，但同时又驳回了其赔偿的请求，责令商标注册人指南针公司自行承担因恶意诉讼所产生的相关费用。法院的理由是，指南针公司明显具有通过利用注册商标批量诉讼以获取多重赔偿的主观恶意，其在全国启动批量诉讼所产生的律师费、公证费、购买产品费用等诉讼成本均系本可避免的重复支出，并不属于商标法所鼓励之权利人维权合理费用范畴。
上文提到损害赔偿责任认定四要件中，“因果关系”是认定损害赔偿范围的关键。“因果关系”问题本身比较复杂，在民法理论中也存在较大争议，但从实践的情况来看，因为恶意提起商标诉讼导致的“反赔”案件中，法院往往会尽可能认定因果关系成立。
在“TELEMATRIX”案中，法院在认定赔偿数额时考虑了现实的经济损失、预期利润的损失和对社会诚信体系造成破坏的惩戒因素。其中，现实的经济损失涉及到更换新模具的费用、物料损失及人工费用支出，以及挽回恶意诉讼造成的损失而支出的合理费用。预期利润损失考虑到了中讯公司代工“TELEMATRIX”品牌电话机的毛利润较为可观，因诉讼确实会产生预期利润损失，作为确定赔偿数额的参考因素。该案经过一审和二审，均判决比特公司赔偿中讯公司经济损失及合理开支100万元。
在“CPU”案中，法院认为科顺公司为应对共利公司提起的商标侵权诉讼所支付的律师费和公证费，属于诉讼的合理支出项。共利公司的举报投诉行为导致科顺公司为履行与原潮公司合同而生产的货物被查封，该批货物后因过保质期无法使用，造成了货物损失。同时，因该批货物被查封而致使科顺公司未能按期向原潮公司交货，引发了原潮公司就此提起了买卖合同纠纷诉讼，科顺公司为应对该诉讼所支付的律师费，也是共利公司的举报投诉行为造成的经济损失。为推翻共利公司的恶意举报投诉，科顺公司向商标评审委对“CPU”商标提出无效宣告申请，以及提出行政诉讼，就此支付的商标代理机构的代理费和律师费，亦属于共利公司的举报投诉行为造成的损害后果。法院在认定因果关系时处理较为细致，比如通过现场勘验，认定科顺公司主张损失的过期货物，在产品规格、数量、生产日期等方面与工商局查封的货物一致。此外，工商局虽然在货物尚未过期之前对货物进行了解封，但执法行为在货物解封后一直延续，科顺公司对解封产品的处分仍受到限制，因此前述解封行为并未导致因果关系的中断。最终，法院确定科顺公司的货物损失为821484，其他合理开支共计160500元。
结合当前司法实践的情况来看，法院在因恶意提起商标侵权诉讼引发的“反赔”案件中，所支持的赔偿范围包括这样几个方面：
1、为了应对侵权纠纷而产生的合理开支，主要包括律师费、公证费、材料费、翻译费等。具体情形例如：（1）为了应对所谓的商标侵权诉讼，或者收到律师函之后提起确认不侵权之诉，所支付的诉讼费用。（2）为了应对地方行政执法部门、海关的扣押、查处而支付的费用，或者因不服相应的行政处罚决定而提起行政诉讼所产生的费用。（3）为了推翻对方主张而对权利基础向国家商标注册主管部门提起的商标无效宣告及后续行政诉讼程序而支出的费用。
2、因诉讼所产生的直接损失。比如：（1）直接货物损失。比较典型的有因工商行政执法部门的查封扣押而导致货物过期的损失，或者在法院诉讼过程中请求采取临时禁令措施而导致的货物过期的损失。与此相关的可能还会导致仓储、运输费用增加的损失等。如果因恶意诉讼确实导致原产品无法继续销售，且无法二次利用的，还可能会产生更多的货物损失。（2）因恶意诉讼导致原产品无法生产经营，更换新品牌导致的材料浪费、新更换模具的费用、人工成本等。
3、因诉讼造成的预期利益损失。这部分损失包括因为诉讼导致销量减少、市场占有率降低的损失，也包括因为商誉受损而可能造成的损失。这些损失直接计算的难度比较大，争议也最大，因此主要是作为参考因素处理。在实际的纠纷中，恶意诉讼的动机往往是打击竞争对手，使竞争对手在经营上受到重创，比如在“双十一”这样的时间节点，通过发动措手不及的维权措施，导致预期利益的重大损失。在这些情形下，如何举证证明损失以及如何认定损害赔偿的范围，是很重要的问题。
4、其他因为恶意诉讼行为导致的损失。例如恶意诉讼或投诉行为可能会导致货物无法按时交付，由此影响到合同交易向对方的货物供应和正常经营，由此造成损失并引发纠纷等。
5、为了维护社会诚实信用体系，对恶意诉讼行为进行惩罚或威慑，也即通常所说的惩罚性赔偿因素。