劳动争议纠纷案件中的竞业限制问题（4）——退休人员、劳务派遣及劳务合同是否适用竞业限制条款
原创 李双庆—北京大成 一线诉讼 7月3日
《劳动合同法》确实只对劳动合同中劳动者的竞业限制义务作出了规定，但法律没有禁止其他用工形式约定竞业限制义务。退休人员并非劳动合同法意义上的劳动者，但法律并未禁止劳动者在退休后继续提供自己的劳动并获得报酬，原劳动合同中的竞业限制条款对双方仍具有约束力，一方应继续履行，一方应支付竞业限制经济补偿金。
一、退休人员是否适用竞业限制条款
《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。在劳动合同终止后，公司还可否要求劳动者履行竞业限制义务，公司是否还需要支付竞业限制经济补偿？退休返聘人员是否还适用竞业限制协议？
达到法定退休年龄的员工在劳动合同终止后，竞业限制协议不应随之终止。劳动者退休后，只是享有“退休权”，但是不代表员工达到退休年龄，就丧失劳动能力或者劳动权利，其还可以继续就业或自行创业，从事与原公司竞业限制相关的工作。
从竞业限制立法的规定和目的考虑，在因劳动者达到退休年龄导致劳动合同终止的，公司还可以要求劳动者履行竞业限制义务，但是公司需要支付竞业限制经济补偿。
二、退休返聘人员或其他劳务合同人员是否适用竞业限制条款
《中华人民共和国劳动合同法》对保密及竞业限制作出了相关规定，但其仅是对劳动关系存续期间劳动者和用人单位的权利义务作出规定，而没有禁止其他用工形式约定保密及竞业限制义务，其他法律亦未对此作出禁止性规定。
法律规定竞业限制，既为了保护用人单位的商业秘密，又要防止因不适当扩大竞业限制的范围而妨碍劳动者的择业自由。退休人员并非劳动合同法意义上的劳动者，但法律并未禁止劳动者在退休后继续提供自己的劳动并获得报酬，原劳动合同中的竞业限制条款对双方仍具有约束力。劳动者按协议约定履行了竞业限制义务，用人单位理应按照双方约定履行支付竞业限制补偿金的义务。
《江苏省劳动合同条例》（2013年1月15日修订）第三十五条第二款规定，劳动合同因劳动者退休而终止的，保密协议、竞业限制约定仍具约束力。
劳动者达到法定退休年龄并办理了退休手续，但是劳动合同中的竞业限制条款对双方仍具有约束力。
也就是说，《劳动合同法》确实只对劳动合同中劳动者的竞业限制义务作出了规定，但法律没有禁止其他用工形式约定竞业限制义务。退休人员并非劳动合同法意义上的劳动者，但法律并未禁止劳动者在退休后继续提供自己的劳动并获得报酬，原劳动合同中的竞业限制条款对双方仍具有约束力，一方应继续履行，一方应支付竞业限制经济补偿金。
三、劳务派遣人员能否适用竞业限制条款
劳务派遣存在三方主体：派遣单位（用人单位）、用工单位、劳动者。
《劳动合同法》及《劳务派遣暂行规定》中均无规定劳务派遣人员能否约定针对用工单位的竞业限制。用人单位一般不安排劳动者具体的业务，也基本上没有商业秘密、技术信息可以保留。
但劳动者在用工单位工作过程中，很可能存在接触用工单位商业秘密的可能性，对其能否适用竞业限制？
在用人单位直接用工情况下，用人单位可以通过与劳动者之间订立的劳动合同中约定竞业限制条款的形式，保护公司的信息、数据和商业秘密，避免劳动者离职后从事有损用人单位利益的工作。而在劳务派遣这种劳动合同关系与实际使用相分离的用工形式下，劳动者在提供劳动的过程中也可以接触到用工单位的商业信息、数据和商业秘密，如果不允许用工单位与劳动者签订相关的竞业限制协议，那么将会影响劳务派遣这种制度的灵活性和适应性，同时也不符合竞业限制制度的创设目的。鉴于目前《劳动合同法》对用工单位与劳动者之间达成竞业限制的合意并无禁止性的规定，因此劳动者与用工单位之间达成竞业限制协议，应当认可其效力。
我所深圳办公室同仁也提出了一个极有建设性的建议：从保护用工单位商业秘密角度出发，不妨可以考虑由三方共同签订竞业限制协议，明确约定派遣单位在劳动者被退回后不将其派至竞争对手处，如有违反承担相应责任，但用工单位也需要考虑竞业限制经济补偿等经济成本。
在劳务派遣这种雇佣与使用相分离的特殊用工情形下，商业秘密和与知识产权相关秘密的所有者和知悉者通常为实际的用工单位和被派遣劳动者。故该二者之间签订竞业限制协议，符合竞业限制制度的设置初衷。
常见的法律规定
目前有效的劳动争议司法解释是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》，自2021年1月1日起施行。原来规范竞业限制问题的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》已经失效。
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》
第三十六条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
第三十七条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
第三十八条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
第三十九条在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。
在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。
第四十条劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。