宏某诉永某等合伙不成立的代理词

时间：2015-09-29  |  作者：蒋鑫  |  浏览：2122广西齐兴律师事务所接受三被告的委托，指派我担任其一审的代理人。经过今天的庭审调查，本代理人对合议庭归纳的争议焦点：1、原告与永某、桂林某建筑工程有限公司、李某合伙关系是否成立。尊敬的审判长、人民陪审员：广西齐兴律师事务所接受三被告的委托，指派我担任其一审的代理人。经过今天的庭审调查，本代理人对合议庭归纳的争议焦点：1、原告与永某、桂林某建筑工程有限公司、李某合伙关系是否成立。2、假如成立,三被告是否退还原告投资492499元及合伙盈利337129.88元.本代理人现结合我国法律、法规提出如下代理意见，供合议庭参考，并希给予采纳：1、原告与永某、桂林某建筑工程有限公司、李某合伙关系不成立。原告提供的12份证据只是证实奕某支付了40万元出资，不能证明原告是合伙人也不能证明原告所说的合伙出资1010069元,也不能证明被告与第三人结算及内部承包人李某、廖某与奕某已经结算;也证实了原告只是桂林某建筑工程有限公司的股东之一。其他证据的真实性、合法性、关联性不予以认可，没有证据证实原告诉称的与永某、李某达成口头协议约定合伙出资挂靠桂林某建筑工程有限公司承包第三人广西柏宇建设投资有限公司开发的位于兴安县灵湘半岛36#、37#工程项目，工程盈利按出资比例分配的主张。今天的庭审中原告提供的证据1证实奕某在兴安县某半岛36#、37#工程项目支付了40万元出资,李某对此认可.原告陈述奕某在兴安县某半岛36#、37#工程项目支付了40万元出资是自己的,尽管奕某出庭作证证明自己40万元出资是代表原告出资的,原告与永某及李某合伙共同出资1010069元,原告为兴安某半岛工程购材料出资72499元,被告永某从某半岛运走活动板房折价3万元;运走模板200张、床20张折价9000元。有利厉害关系的奕某只是凭空说说没有其他证据佐证.再者因为奕某在李某、廖某承建兴安县灵湘半岛36#、37#工程项目有40万元的出资，从法理与法律规定奕某才是本案适格的原告;由于奕某在公司领取大额资金尚未结算，再者奕某是原告的亲侄子与原告有利害关系。据《关于民事诉讼证据的若干规定》第69条第2款(一方当事人或者其代理人有利害关系的证人的证言;)之规定，不能单独作为认定案件事实的依据。永某是桂林某建筑工程有限公司的法定代表人，代表桂林某建筑工程有限公司与第三人广西柏宇建设投资有限公司签订的兴安县某半岛36#、37#工程项目建设工程承包合同。以后桂林某建筑工程有限公司将该项目承包给李某、廖某承建，公司按照建设单位审定的竣工决算资金额的百分之一收取管理费;李某、廖某已按照约定履行了相关义务(有被告提供的三份证据证实)。原告尽管对被告提供的3份证据中的证据2(公司与李某、廖某的承包合同)有异议，但是被告提供的证据3(公司收取李某、廖某的管理费发票)佐证了公司与李某、廖某的承包合同的客观真实性，在这原告在秀峰法院的(2015)秀民初字第457好民事判决庭审笔录第7页倒数第9行原告承认李某、廖某是承建兴安县某半岛36#、37#工程项目建设工程的施工者.那么原告对被告提供的3份证据认可或者提出的相反证据不足以反驳的，据《关于民事诉讼证据的若干规定》第72条之规定，法院可以确认其证明力因此公司与李某、廖某的承包合同是真实的。原告诉称与永某及李某是口头约定的合伙人,没有签订书面合伙协议有不具备合伙其他条件;又没有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，根据[关于贯彻执行民法通则》若干问题的意见]第50条(.当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。)之规定,原告与永某、李某合伙关系不成立。《民事诉讼法》第64条规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条规定在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;【关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释】第90条第1款的规定主张法律关系存在的当事人，对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。原告的主张与永某及李某是合伙出资承建兴安县某半岛36#、37#工程项目建设工程,只有原告其本人陈述没有提供其他相关证据证实，永某及李某、桂林某建筑工程有限公司又不认可。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第76条之规定，宏某的主张得不到支持。原告与永某及李某、桂林某建筑工程有限公司合伙关系不成立。至于宏某诉称永某从灵湘半岛运走活动板房折价3万元;运走模板200张、床20张折价9000元共计39000元更是对永某无中生有的诬陷,庭审中没有证据证实。二、退一步假如原告与永某、李某合伙关系成立,原告也不能要求李某与永某返还投资492499元及盈利337129.88元。如果合伙协议成立,那么各合伙人内部就要清算,后还要与发包方公司结算.原告即没有证据证实与永某、李某是合伙关系,也没有证据证明与永某、李某清算合伙账目,又何来要求退还出资并要求分享盈利润呢.又退一步讲投资款已经投入,只有在经过清算后所得收入乘以每个合伙人的出资比例,就是每个合伙人的分配所得.因此退一步假如原告与永某、李某合伙关系成立,原告宏某也不能要求李某与永某返还投资492499元及盈利337129.88元，要在清算后依法分配,有纠纷通过法律途径解决。综上所述，原告宏某既没有证据在李某、廖某承建兴安县某半岛36#、37#工程项目中出资，也没有任何证据证实宏某是承建兴安县某半岛36#、37#工程项目的合伙人，其与本案没有直接利害关系，还何来要求桂林某建筑工程有限公司、永某、李某返还其投资492499元及合伙盈利337129.88元呢?原告翟宏其起诉不符合《民事诉讼法》第119条之规定，根据《民事诉讼法》第64条、第119条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第72条、第76条，【关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释】第90条第1款之规定，请求贵院驳回原告对三被告的起诉。此致代理人：广西齐兴律师事务所蒋 鑫 律 师2015年9月7日《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条 人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。第一百零四条人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。第一百零五条人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。《 关于民事诉讼证据的若干规定》第一条原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。第六十五条审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定(一)证据是否原件、原物复印件、复制品与原件、原物是否相符;(二)证据与本案事实是否相关;(三)证据的形式、来源是否符合法律规定;(四)证据的内容是否真实;(五)证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系。第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据(一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言;(二)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言;(三)存有疑点的视听资料;(四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品;(五)无正当理由未出庭作证的证人证言。<<中华人民共和国民法通则>>第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。第三十三条个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。[关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见]45.起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。合伙人人数众多的，可以推举诉讼代表人参加诉讼，诉讼代表人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。推举诉讼代表人，应当办理书面手续。46.公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。47.全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任;对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担;协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。48.只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任;对内则应当按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担;协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担;没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担。49.个人合伙或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制的企业，但实际为个人合伙或者个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待。50.当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。51.在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理;书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。52.合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理;书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。53.合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任;退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。54.合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还;一次清退有困难的，可以分批分期清退;退还原物确有困难的，可以折价处理。55.合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理;没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理;合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。56.合伙人互相串通逃避合伙债务的，除应令其承担清偿责任外，还可以按照民法通则第一百三十四条第三款的规定处理。57.民法通则第三十五条第一款中关于“以各自的财产承担清偿责任”，是指合伙人以个人财产出资的，以合伙人的个人财产承担;合伙人以其家庭共有财产出资的，以其家庭共有财产承担;合伙人以个人财产出资，合伙的盈余分配所得用于其家庭成员生活的，应先以合伙人的个人财产承担，不足部分以合伙人的家庭共有财产承担。