现有技术抗辩——如何追寻到10年前的关键证据？| iCourt
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以下文章来源于道方图说 ，作者Funto Law
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作者：何俊
律所：广东方图律师事务所 管理合伙人
微信：SIPT-CEO
编者按
面对客户“只能赢不能输”的需求，律师应当如何应对？面对开庭在即，却缺乏年代久远的关键证据，律师该如何调查取证？面对客观事实有利但暂时并无确凿证据支持的案件，律师是否应当承接？
作者用一次办案经历回答了这些问题，不仅有技术、方法，还有心法、心境。
老总说了，
这个官司只能赢不能输。
大概在 2018 年 9 月 25 号，收到某公司法务打来的电话，说是公司被起诉专利侵权了。他发来了案件材料后，催我赶紧出方案，尽快到公司与老总进行洽谈。
那时我怀孕 5 个多月，正处于精力不济的状态。但是明显感觉到客户对于案件的焦急状态，于是加快进度花了两天时间研究案情做出了法律服务方案。
客户那边主管法务的老总气场很强，一看就是资深的职场女强人。她说话不多，但很有逻辑，眼神锐利，感觉如果是那种忽悠型律师肯定在她那里是很难过关的。
我们分析了案情本身，因为客户披露的合同证据线索显示，在专利申请日之前这个技术产品就已经通过销售公开，所以我们认为可以从现有技术抗辩这一点入手来进行抗辩。
不过我认为法务老总被我们真正打动的也许并不是观点本身。她说对我们的认可主要来自两点：
1.是方案展示的清晰逻辑和自信。
2.是我们对承接的案件是有要求的，一般自己认为风险太大的诉讼不会轻易承接，因为败诉会影响自己的业界声誉。
在正式确定合作之前，法务老总又带我们去见了公司的大 boss，这是一位在佛山顺德本地非常有名望的企业家。
大老板对原告提起这个诉讼极为不满，他说不明白中国的法律究竟是怎么回事，这种已经在业界公开使用的产品为什么还能被申请专利得到国家的授权，甚至还用来起诉竞争对手呢？
所以，他最后向我们提了一个要求：
何律师，这个诉讼只能赢不能输。 这不是钱的问题，是公平正义的问题。
我当然不能向他保证结果，只是点点头，说我们一定尽全力帮公司来争取公平正义的结果。说实在的，见了大老板之后，公司法务团队和我们外部律师都感觉压力山大。
曲折艰难的取证
终于拿到 10 年前的关键证据。
开庭在即，取证时间从哪里来？
客户收到开庭传票时，也同时收到案件的开庭传票，时间很紧。如果在开庭前没有把握拿到现有技术抗辩的有利证据，那么开庭就会相当的被动。所以，为了争取时间，我们和客户一致决定要先提起管辖权异议。
但很快，管辖权异议申请就被法院驳回，而且法官助理特地打来电话告诫，如果为了拖延诉讼时间而提起管辖权异议，那么败诉的情况下法院会考虑加大赔偿的力度。
所以法官助理奉劝我们不要贸然提起上诉，继续拖延诉讼时间。
为此，我们经过慎重思考后，走了如下两步棋。
第一步棋
是提出开庭延期的申请，以及申请法院调查令的申请，这步棋的目的是让法官看到被告确实需要时间来进行证据调查，而不是以管辖权异议来拖延案件时间；
第二步棋
是在提起上诉的同时，与法官助理沟通，如果开庭延期被同意，那么我们就撤回管辖权异议上诉。这么做也是迫不得已，如果不听法官助理告诫那么后期沟通上肯定会不顺畅，甚至带来案件风险，但是不上诉又不能保证延期申请一定会被法院同意。
所以我们采取了有条件撤诉的方式与法官助理积极沟通，终于赢得开庭时间延后四个月的开庭通知。
很快，我们发现第一个取证思路走不通。
本案被控侵权产品是一种带有保温效果的集装箱，因此最初客户提出的证据线索是现有技术产品证据是案外人在 2009 年 7 月签订的一份《购销合同》复印件和图纸附件，还有当时合同双方往来的部分邮件，以及集装箱船级社证书。
除此之外，还有数个网络媒体的报道，可以证明购销合同中集装箱产品在 2009 年 11 月 13 日进行了公开首发。
但是仅凭这些证据要打赢官司确实很难，原因就在于：购销合同和图纸都没有原件，原告不会认可这些证据的真实性。
而且图纸是否完全公开涉案专利的全部技术特征，也还不能完全确定。如果购销合同和图纸不能与涉案技术形成唯一对应的关系，那么媒体报道的公开也就没有任何意义。
在这种情况下，只能在已有的证据线索的基础上继续深挖证据。
于是我们根据当时案外人签订购销合同事实的时间顺序列出了每个时间点的证据收集目标，从合同由来、到往来洽谈、到图纸制作、合同签订、安排生产、申请验箱、举行首发仪式、取得集装箱证书多个环节去获得证据。
但这个方向从 10 月到 11 月底，律师和客户专利部门以及法务部门的人员开了几次会议，客户方面当时了解这个事实的老总跟案外人多次沟通，但是始终推进难度很大。
开了几次会议但实施结果因为需要案外人的配合，并且相关证据时间过于久远，证据收集并不顺利。估计原告也是吃准了这一点，才敢于大胆提出诉讼的。
2 个月，终于拿下关键证据。
在第一条取证思路走不通的情况下，代理律师团队和企业法务团队的确都有些一筹莫展。当时法务团队几乎每天都在微信沟通群中提要求提建议，但是经过律师团队一一讨论后感觉都难以解决关键证据的问题，不能起到说服法官的作用。
直到有一日，法务团队提出一个意见，让我眼前一亮。原来所有在铁路上运营的集装箱根据箱号都是可以查询运输轨迹的，就像查询快递一样。这个信息告诉我们就是，在专利申请日之前制造销售的那 100 个集装箱可以根据箱号去一一查询运营轨迹，从而找到那些关键的证物。
于是，我们立刻按照客户提供的线索，对 100 个集装箱进行了查询，然后制作了 100 个集装箱的近期轨迹表。这样我们就发现其中有一部分集装箱还在正常的运营，并且有集装箱就在广州的铁路运输站点。
这真的是令人惊喜的证据线索！
但当时心里还是不敢确定的，就派出调查人员前往广州铁路运输站点去核实，果然找到目标箱号的集装箱，技术特征与案外人购销合同图纸附件基本一致。
找到实物之后，我们担心集装箱不会在停靠站点长久停留，因此立刻预约熟悉的公证员前往取证。
而且因为很怕取证拍照的时候不能把这个产品实物的技术特征拍完整，我们特地对调查人员进行技术培训，并把每个技术特征都在之前的踩点照片上标注出来，让他们在公证拍照时候，务必要拍摄到关键的部位。
但即使是如此小心，首次公证拍摄的照片仍然有部分并不合格，为此律师在审核之后为了保险起见，又紧接着安排了第二次公证。
在取得这个关键的公证书后，我们又发现公证的证物的制造日期是 2009 年 11 月，与专利申请的月份一致，但看不出来日期是前还是在后。虽然这批实物可以结合购销合同复印件，说明其销售时间在专利申请日之前，但对方一定会抓住《购销合同》没有原件的漏洞来攻击我们。
因此我们继续对于集装箱进行跟踪查询，发现在郑州东站有一个原告当年参与制造的冷藏集装箱，于是又再次派遣调查人员前往郑州东站进行公证取证。
这次取证的集装箱不仅技术特征与专利技术完全一致，而且制造日期非常清楚标明是 2009 年 8 月，铭牌上还清晰标注了购买这个箱子的箱主和原告作为制造商的名称。
至此，我们对案件的抗辩开始有了非常充足的信心。
庭审中与对方律师的博弈
一审开庭之前，我们对案件做了很多准备，预设各种原告可能攻击的点。由于原告聘请的律师均为具有较多专利案件代理经验双证律师，我们猜想对方的优势在于技术，可能会抗辩我方提出的证据与被控侵权产品不一致，不能作为现有技术抗辩。
针对这一种可能性，我们反复地对公证书对应产品特征的照片一一进行核对，每次遇到技术上不太明白的地方就向客户公司技术部请教。
当把技术特征完全消化了之后，我们就专门绘制图表，将被控侵权产品的特征与现有技术证据中的照片进行做了特征比对图，可以一目了然地看出二者技术特征基本一致。
然而开庭当天的情况却和我们预想的有很大不同。
原告律师在法庭上很痛快地承认了我方证据中的现有技术产品特征与被控侵权产品的特征一致。反之，他们的攻击点主要放在我们现有技术的公开时间上。
比如对于我们用证据链来证明整个销售公开事实的一组证据，对方采取了分拆证据一一反驳的策略，强调每个单独证据都无法证明公开的时间，因此我们提供的证据并不能充分证明现有技术公开的时间。
原告律师的这种策略也算是无奈之举。因为本案的现有技术实际上在申请日前的三条事实线上都公开了，每个完整事实单份证据要证明技术已经公开并不成立，但多份证据组合起来却已经充分满足民事证据证明标准，达到了高度盖然性原则，足以让法官形成对事实的心证。
所以，作为有经验的律师，在明知现有技术是客观事实的情况下，只能抓住单个证据证明力不足的点大说特说，希望借此减弱法官对于盖然性事实的印象。
对此，我们的应对策略则是如下几点：
1.强调每一组证据已经形成完整的证据链。
2.由于原告也是现有技术产品的制造方，请求法院责令对方提交当年的销售合同。
3.从法律上论证现有技术销售公开的认定。
虽然从获得关键证据那一刻，我就确信这个诉讼我们一定会赢。但是诉讼风险的不确定性总是会让我们对于庭审本身充满了敬畏，期待能够在庭审将事实和法律呈现得更加清晰。
果然，这个案件庭审后等待判决那段时间，原告律师主动致电过来要求和解，大幅度地降低了赔偿的要求。当时，从诉讼的风险角度而言，内部也有意见促成和解。
但我觉得那么不容易取得的可以致胜的证据，已被我们掌握有这么好的筹码，当然要给客户争取最有利的条件。除非对方不要求任何赔偿，那么就没有和解的必要。于是我们拒绝了原告的和解方案，安心地等待一审判决。没过多久，我们就拿到一审驳回原告全部诉讼请求的判决书。
如当事人预料的那样，原告依然选择了上诉到最高人民法院。
上诉状写得很长，但只有一个新观点。他们提出，我们在一审阶段提供一份图纸，图纸的边角上有一行字很小的英文，翻译过来是不允许复制和传播的含义，就是保密条款。客户的法务部对此仍然是非常重视，而且他们也提出了一个让我们不能盲目乐观的点。
在疫情的情况下，特别是北京法院，很多案件都选择了远程网上开庭，甚至是书面审理，而这个案件最高人民法院通知了现场开庭，是否二审对一审的判决存在比较大的疑虑呢？
客户的疑虑是有道理的，因为我们也有另一个专利案件对方提出上诉，最高人民法院通知了书面审理。所以针对这个问题我们主动与法院书记员联系，表示因为我们有一个代理人身怀六甲，可否改成远程开庭？
但法院回复说远程开庭必须双方当事人同意，但对方作为上诉方强烈要求现场开庭。当我们把这个原因告诉当事人后，他们暂时放下了心头的紧张。
比较有意思的是，在一审败诉的情况下，二审中的原告提交了大量想证明几个被告共同侵权的证据。
我觉得这大概也是当时二审决定现场开庭的一个原因，因为二审证据比较厚上诉状也很长，可能让法官第一感觉是案件争议可能比较大。二审法官当时也有点吃惊，她和我们一样大概以为是反驳我们现有技术成立的证据，但是发现不是，还特意在法庭上问了一句。
而在质证过程中，对方提交的一份证据原件引起了我们的注意。这份证据是一份招标书，上诉人并没有完整作为证据提交，只是截取了一部分作为证据提交。而原件招标书中却清晰有一页是既往业绩，其中正好有他们当年销售涉案现有技术产品的交易时间，这也是一审我们要求其披露但是他们拒绝披露的事实。
抓住这一点，我们又再次强调一审判决我们主张现有技术产品在专利申请日之前销售事实是确凿无疑的。同时，我们还将一审中法院认为部分没有确认的首发仪式公开的事实进行了展开，这一点也得到了二审法院的认同，在判决书确认了现有技术产品在首发仪式公开使用的事实。
案后思考
对于客观事实有利但暂时并无确凿证据支持的案件是否应当承接？
本案在承接下来，大家因为取证而压力巨大的时候发生过争论，就是我们对案件有多大的把握才能选择去做？应该说，本案在给客户做应诉评估方案的时候，我们提出了现有技术抗辩理由，在当时是缺乏充分的证据的。只是客户提供的线索显示的客观事实让我们相信这是可能走通的路径。
这种情况下，胜诉的把握最多在六成左右。败诉会导致律师和律师事务所的声誉受损，我们的合伙人经常也会对自己提出不能有败诉案件的要求。
所以，在律师事务所里，对要承接的案件是需要进行严谨的诉讼评估才敢接受委托的。这也是我们律所的败诉案件比较少，胜诉率比较高的一个主要原因所在。
但是针对本案而言，如果我们因为当时缺乏确凿的证据败诉风险很大而选择不接，那么却是在过分珍惜羽毛的心态下对客户的不负责。
案件难点解决本身也是律师的价值所在，比如本案中对于现有技术取证的难题解决，正是我们善于运用调查取证能力的一个价值体现，换做是其他的律所未必可以做到深入挖掘，及时完整做好多个省市的现有技术产品公证。对于定位于疑难复杂案件的律所而言，每一个案件本身都充满了不确定性，所以不能强求每一个案件都具有超过 80% 的胜诉把握。
曾国藩有句话是这么说的：
先静之，再思之，五六分把握即做之。这个其实就是我们做疑难复杂案件的律师对于接受委托案件的可以参考的。
由于对于案源的需要，市场上有很多律师其实并不会先评估而后接案，而是不管三七二十一先接下来再说。还有律师认为，有些被告明确会输的案子，也是需要律师来代理的。这话当然不假。而我们对于那种分析后认为诉讼空间不大的案件，会选择坦然告知，建议另选方式处理。
比如一个被告来咨询，我们评估后认为案件争议性不大，律师在案件中发挥的专业作用有限，但败诉面临的赔偿不会很高。这时我们会建议客户主动与原告和解，选择最低的经济成本来解决案件，否则很大可能性是支付的律师费比赔偿额还要高，不划算。
这种对承接案件的负责任思维，实际上是合伙人比较统一的。但究竟有几分把握就可以承接，大家并没有深入讨论过。也可能是律所败诉的案件真的不多，所以大家对于赢的要求会非常之高。直到发生这个案件，让我们心中开始了思考。
凡事要有一个度才会达到平衡。
凡作为律师而言，对赢得诉讼要有强烈的自我要求，但也要允许自己输。通俗一点来说，就是既要拼尽全力去赢，但也不需要怕输。结果本身并不是我们律师来决定的，我们要去做的事情，是在每个案件中去穷尽各种可能性，帮客户做最大范围的争取。
对于我们而言，过程总是要比结果更重要，因为过程是我们可以去做的，而结果大多时候是努力就可以得到的，但有的时候也并非如此。