论裁判规范的生成与证成

分类号:单位代码:104422 硕士学位论文论文题目:论裁判规范的生成与证成 Title:Onthe GenerationandJustification ofthe Judicia。Normtlicial N0rm 2010年5月21日 原创性声明 本人郑重声明:所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研 究做出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方式标明。本声明 的法律责任由本人承担。 关于学位论文使用授权的声明本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同 意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子 版，允许论文被查阅和借阅;本人授权山东大学可以将本学位论 文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、 缩印或其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。 (保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名:黼导师签名:隧 ABSTRACT……………………………………………………………………ii一、问题的提出…………………………………………………………………1 (一)研究现状……“………………………………………………………1 (二)研究意义………………………………………………………………3 二、裁判规范的用语、概念 (一)裁判规范与相关概念辨析……………………………………………3(二)裁判规范的概念………………………………………………………9 (三)裁判规范的特征………………………………………………………13 三、裁判规范的生成……………………………………………………………15 (一)裁判规范生成的场域…………………………………………………15 (二)案件事实的形成………………………………………………………16 (三)裁判规范的确立………………………………………………………18 1.运用法律识别确立裁判规范……………………………………20 2.运用法律解释确立裁判规范……………………………………24 3.运用法律漏洞补充确立裁判规范………………………………33 (四)影响裁判规范生成的因素--法律感……………………………40 1.法律感的必要性……………………………………………………40 2.法律感的内容………………………………………………………40 3.法律感的培养………………………………………………………41 (五)我国司法中裁判规范生成所存在的问题…………………………42 四、裁判规范的证成……………………………………………………………43 (一)裁判规范证成的必要性………………………………………………43 (二)裁判规范证成的方式…………………………………………………45 1.内部证成……………………………………………………………46 2.外部证成……………………………………………………………47 结语……………………………………………………………………………52 参考文献…………………………………………………………………………53 致谢……………………………………………………………………………56

中文摘要 在司法裁判中，法官裁判案件的直接依据是什么?一般观点都认为是 法律规范，法律规范即是裁判规范。但实际上，法律规范并不是法官裁判 案件的直接依据，它只是法官形成裁判规范的出发点而已。法官裁判案件 的大前提是，根据个案情况并结合法律规范旨在解决诉争而创设的个别规 范，即裁判规范。 对于裁判规范的研究，本文分为四个部分。 第一部分是研究现状和研究意义。裁判规范的研究可以揭开法官裁判 案件的神秘面纱，揭示法官裁判的真正依据，纠正人们误将法律规范当作 裁判规范的看法，为法官裁判案件形成裁判规范提供理论指导。 第二部分是裁判规范的用语与概念。裁判规范与法律规范、审判规范、 裁判标准、案例指导原则、裁判摘要、裁判要旨等相关概念存在根本的区 别。裁判规范是法官在司法过程中，根据个案情况并结合法律规范旨在解 决诉争而创设的个别规范。它具有适用范围的专属性、形成过程具有动态 性、制定主体单一性、效力上的个别性等特征。 第三部分是裁判规范的生成过程。裁判规范是在案件事实与法律规范 之间不断往返的场域中生成的。案件事实的形成可分为两种情况:一是法 官对呈现在法庭中的事实，根据法律感将其形成为案件事实;二是法官根 据法律感，想象出一些事实--这些事实存在与否对案件裁判具有重要意 义，经过询问、调查形成案件事实。在案件事实初步形成的基础上，法官 穿梭往返于案件事实与法律规范之间，运用法律识别、法律解释、法律漏 洞补充等法律方法形成裁判规范。在此过程中，法官的法律感是影响裁判 规范生成的重要因素。 第四部分是裁判规范的证成。裁判规范的证成是法官自我确信和让当 事人以及社会大众确信的需要。内部证成和外部证成是裁判规范的证成的 两种方式。一个J下当的裁判规范必须在内部证成上符合形式逻辑的要求， 在外部证成上应当符合合法性标准与合理性标准。 关键词:裁判规范; 法律规范; 生成;

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论裁判规范的生成与证成

一、问题的提出 

自我国恢复法治三十余年来，法治建设取得巨大成就:法治思想得以 确立;法律法规得以基本健全;法律体系得以基本完备。同时法律实践由 立法中心向司法中心转向。如何把法律适用于案件，解决纠纷、实现法律 的目的与价值，逐渐成为法学理论研究的热点和重点。由此法律方法论成 为我国法学研究中的一个重要领域。在司法中，法官裁判案件的直接依据 为何?如何形成该直接依据?采取何种法律方法，以及如何证成该直接依 据得出最终判决?上述问题均有待探讨。本文以我国司法裁判为视角，对 这些问题进行深入的研究，以期为我国司法裁判实践和理论研究做出一点 微薄的贡献。 在我国司法裁判中，法官裁判案件的直接依据是什么?一般观点都认 为是法律规范，法律规范即是裁判规范。事实并不是这样。在司法实务中， 我们看到一审、二审判决书中引用相同的法律条文，但裁判结果却截然相 反。在法院判决书中，本院认为部分说理时，法官往往明确或者隐含地先 确定一个裁判前提，然后据此进行说理，最后列举裁判依据的法条。这是 因为:首先，抽象的、一般性的法律规范与充满个性的案件事实不能完全 吻合;从法律规范并不能推出一个个具体的案件事实，从案件事实也推不 出法律规范。那么法律规范的法效果怎么才能在案件中实现?法官形成一 种规范，凭借它，使抽象的法效果具体到案件判决中。它是法律规范和案 件裁判结果的中介环节，是最直接的裁判依据。其次，成文法的法律规范 存在空缺结构和一定的不确定性，必须审判的使命促使法官形成和发现这 种裁判依据。这个裁判依据就是本文所指的裁判规范。它不是法律规范， 毋宁是法官为裁判案件而形成的最直接的裁判依据。

 (一)研究现状

裁判规范是法官针对案件而形成的个案规范，是法官裁判案件进行推 理的大前提。对于裁判规范，我国学术界研究还比较薄弱。 首先，专门研究者比较少，作品数量不多。1999年陈金钊在《比较法 山东大学硕士学位论文 研究》第三、四期发表的《论审判规范》，是国内裁判规范研究方面的一 篇较早作品。《法律方法》第六卷刊登了赵耀彤的硕士毕业论文《论裁判 规范》，还有2009年刘成安的博士论文《论裁判规则--以法律方法对法 官判案的作用为视角》。目前为止仅有上述三篇作品专门论述裁判规范， 其他学者很少涉及或者涉及到部分裁判规范研究。这不能不说是我国裁判 规范研究的缺憾。 其次，学术界对于裁判规范概念界定很不统一。陈金钊认为裁判规范 是法官等法律职业群体在诉讼活动中依据法律规定共同构建的一种适用 于具体案件的个别规范，它是在审判活动中生成的规范。赵耀彤认为裁判 规范是法官在审理案件过程中形成的以解决诉争纠纷为目的的在法官心 目中形成的法律规范的具体化形态。刘成安将裁判规范称之为裁判规则， 是指法官在依法进行的诉讼活动中，为完成公J下解决案件争议问题的司法 任务，运用法律方法为待决案件所建构的裁判标准和尺度。在上述概念界 定中，关于裁判规范的形成主体，各位学者之间存在分歧:一方认为是法 官，一方认为是法官等法律职业共同体。有些学者将裁判规范与法律规范、 审判规范、裁判标准、案例指导原则、裁判摘要、裁判要旨等概念相混淆 或等同。 再次，关于裁判规范的生成过程是动态的还是静态的，学界有不同的 见解。有些学者认为裁判规范的生成是法官目光在案件事实与法律规范之 间往返最终确定的个案规范，是一个双向的动态过程。有些学者认为裁判 规范是静态的，是先在的细化的法律规范。 最后，裁判规范要不要证成、如何证成，这些方面的研究比较贫瘠。 裁判规范是司法判决书中最重要的部分，是整个判决的逻辑前提。如果裁 判规范的合法性、合理性得不到证明，通俗地说站不住脚，那么整个判决 就是没有合法性、正当性。裁判规范的证成既是法官审判过程的说理也是 对裁判法官任意性的限制。所以，一份高质量的判决书必须对裁判规范进 行论证。 国陈金钊:'论审判规范》，载'比较法研究》1999年第3、4期，第M2贞。 。赵耀彤:'论裁判规范》，载陈金钊等主编'法律方法＞(第六卷)，山东人民出版社27年版，第356页。 酋参见刘成安:'论钱判规则--以法律方法对法官判案的作用为视角＞，2009年山东人学博上学位论文. 山东大学硕士学位论文

(二)研究意义

裁判规范是一般与抽象的法律规范走向个别与具体的桥梁，是法官形 成案件事实和运用法律方法裁判案件活动的智慧结晶，是法官履行审判这 一神圣职责的重要工具。研究裁判规范具有现实性和必要性，具有重要意 以得出法官裁判案件的真正依据或者说直接依据并不是法律规范或者法律条文，而是法官以成文法法源或不成文法源为出发点结合案件形成的裁 判规范。裁判规范的研究可以打破人们对法律条文的迷信，纠正人们误将 法律规范当作裁判规范的看法，使新任法官和当事人、普通大众认识到法 官裁判的真正依据。 第二，为法官裁判案件提供指导，确立裁判权威。法律规范的一般性、 抽象性与个案特殊性之间，需要裁判规范这个桥梁来连接。法律的相对不索 确定性与模糊性，需要裁判者通过法律解释建立符合个案的裁判规范。基 于人类的局限性，法律肯定存在漏洞和空白，需要裁判者通过法律的补充 和法的续造建立案件裁判的大前提即裁判规范。裁判规范是在动态过程中 形成的针对个案的规范，它的形成需要各种法律方法的适用。裁判规范的 研究，为法官形成裁判规范提供各种法律方法，拓宽法官的法律思维;同J时使司法判决书具有合法性、合理性、正当性，增强当事人和社会大众的 说服力，从而确立裁判权威。 最后，为维护法治、实现法治提供保障。裁判规范是法官裁判案件的 重要工具也是维护、实现法治的重要保障。裁判规范是当为变为现实，是 纸面上的法律变为活生生的具有约束力的规范，是法律最终实现的中介环 节。法治的理念与价值，在这个裁判过程中得以实现，法治社会秩序得以 确立。

二、裁判规范的用语、概念

(一)裁判规范与相关概念辨析

关于法官裁判案件真正大fj{『提的用语，在学者之间存在分歧。陈金钊 山东大学硕士学位论文认为“审判规范由审判操作规范和裁判规范两部分构成”，“裁判规范是法官 等法律职业群体在诉讼活动中依据法律规定共同构建的一种适用于具体 案件的个别规范，它是在审判活动中生成的规范”。刘成安将该大前提称 之为裁判规则，认为在审判实务中，“裁判规范”这一概念容易被理解为对 法官审判活动在程序、工作作风及职业道德等方面的规制和约束，所以使 用裁判规则更合适。唐仲清将其称之为裁判准据，“大致包括两个要素:对 个案的事实认定;依据其他社会规范对案件事实及所据法规范所作之阐 释”。@在审判实务中， 《山东省高级人民法院关于建立案例指导制度的规 定》第十三条、第十四条规定中使用“裁判规则”。本人认为，刘成安对 使用裁判规则不使用裁判规范的论证并不具有说服力。裁判规则同样避免 不了上述问题。要消除此种误解，关键是对裁判规范的内涵和外延进行精 确的界定。本文使用裁判规范的称谓，在行文中等同于裁判规则。 在我国理论界和司法实践中，许多法律概念与裁判规范相近。为避免 适用的混淆，下文将它们与裁判规范做一辨析，以理清和划定它们之间的 界限，便于学术研究和实践应用。 1.裁判规范与法律规范 在我国，一般认为，法律规范是指由国家制定或认可的，反映国家意 志的，具体规定权利义务及法律后果的行为准则。法律规范由行为规范和 裁判规范组成。如果法律规范要求受约束的人以规范的价值取向行为或不 行为，则为行为规范。如果目的在于要求在法律上有争端的人或机关以规 范为标准进行裁判则为裁判规范。通说对法律规范的分类并不妥当。从某 种意义上说所有的行为规范被法官适用于案件裁判都是裁判规范。并且法 律规范并不是裁判规范，而只是法官裁判案件的出发点。裁判规范与法律 规范之问的区别表现在: 首先，制定主体不同。法律规范是国家制定和认可的行为规范，由拥 陈金钊:'论审判规范》.载'比较法研究》1999年第3、4期，第341-342页。 蕾参见刘成安:'论战判规则--以法律方法对法官判案的作用为视角》，2009年山东人学博.1:学位论文。 钟唐仲清:'从法律规范到钱判准据》，载《辽东学院学报》2007年第9卷第l期。 曲“法官对十指导作案例的使用f避、与限制在对案例所确认的对法律及-1法解释和妓判规则的理解’j认同方 面，不得将指导性案例作为支持案件筏判结采的依据lnj援引，或肯在裁判义书中披露所参考案例的信息。” @“伞省j￡他各级法院对十省法院发布的指导住案例所确认的裁判规则自.不I司认识的，可以逐级向省法院审 判委员会提;Ij异议。” 山东大学硕士学位论文 有立法权的国家机关制定。裁判规范是裁判当前案件的规范，由裁判法官 创设。在我国，国家立法机关行使主要的立法权，行政机关行使部分的立 法权，最高司法机关行使司法解释权--这种解释权实质上也是一种立法 权。制定主体不同，决定了裁判规范与法律规范适用的领域不同。法律规 范适用于立法、执法、司法等领域，而裁判规范只适用于司法裁判领域。 其次，法律规范具有抽象性、概括性，而裁判规范是具体的、个别的。 法律规范是高度概括和抽象的一般规范，针对所有人具有普遍性。它是个 别调整转向普遍调整的产物，是对人类行为共性的抽象与概括。它不涉及 具体人如何行为，而是对一般行为进行规范。裁判规范则是根据具体的案 件事实，结合抽象的法律规定做出的针对个案的规范。它是法律规范的具 体化形态，针对当前案件当事人，不是所有人。裁判规范只对裁判法官和 当事人有约束力。虽然个案裁判规范对其他人有影响，有时候影响非常大， 但是这并不是它的效力所在。与法律规范形成过程相比，裁判规范是从抽 象到具体，由普遍到特殊，是法律规范的逆运动。最后，法律规范是一种静态的规范，而裁判规范具有动态性。法律规 范一经产生就已固定，表现为成文法和制定法，有待于法官去适用。裁判 规范是法官在案件事实与法律规范之间目光流转，不断发现纠正的产物。 它不是一开始就存在，而是裁判过程完成的标志，是法官在认定案件事实， 寻找到相关法律规范，结合二者创设的个别规范。2.裁判规范与审判规范 在司法实践中，人们一般认为审判规范是在审判过程中所遵循的程序 性规范和实体性规范，并且认为实体性规范即是法律规范。关于审判规范 的具体范围，吴庆宝说道“我们还不能忘记，不能仅从实体法的角度总结， 还应当充分考虑到程序法执行中需注意的问题”。而陈金钊认为“裁判规范 是审判规范中最为重要的一部分，是由实体法规定衍变出的规范”，“从类 别上从属于实体规范。而审判规范另一部分则是审判操作规范。审判操作 规范又包括诉讼程序规范和审判的具体操作规范，它们是保证裁判规范地 公正适用”。陈金钊所谓审判规范包含着个案的裁判规范，并且有别于实 吴庆宝:'裁判的理念oj方法》。人民法院…版}I:2004年版，第91页。 。陈龠钊:《论审判规范》.载《比较法lIJf究》1999年第3、4期，第342页。 山东大学硕士学位论文践中审判规范的含义。所以裁判规范不能等同于审判规范，只能是陈金钊 所谓'审判规范’中的一部分。这种区分理清了两者之间界限，对裁判规范 的研究意义重大。 3.裁判规范与裁判标准 裁判标准是司法审判中就案件审理进行判断的准则和尺度。其制定原 因如吴庆宝所说，由于各级法院、各地法院的法官们，在年龄、知识结构、 社会阅历、审判经验等方面所存在的差异，对法律的解释、漏洞的补充以 至司法裁量权的运用，都会有不同的结果，使得各级法院、各地法院在裁 判案件时，结果不一，为实现审判统一，才引出了确立案件裁判标准统一 规范。它的目的是规范法官的审判裁量，防止审判裁量的滥用，以使全国 各级法院在处理相类似案件时适用相同的标准，实现司法的统一。裁判标 准一般由最高人民法院或者由上级人民法院发布，下级法院在审判中施 行;下级法院会根据上级法院的规定，结合本地区的具体情况制定在本辖 区施行的裁判标准;个别法院有时候也会总结审判经验，制定本院在审判 中适用的裁判标准，如惠州市中级人民法院发布的统一裁判标准。由此可 以看出，裁判标准实质上与法律规范一样，具有普遍性、一般性，规范和 指导着法官进行审判。与裁判规范相比，裁判标准是一种由上级法院或本 院制定的具体化、详细化的“法律规范”，仍然具有一定的抽象性。裁判规 范是针对当前案件的规范，裁判标准是针对相似类型的案件。裁判规范是 由裁判案件的法官或者合议庭制定的，而裁判标准是由法院机关制定的。 所以，裁判规范与裁判标准还是有明显区别的。可以说，裁判标准是法官 在审判认定事实和适用法律的一种普遍标准，而裁判规范是在它的指导下 形成的个案规范。 4.裁判规范与案例指导原则自2005年8月份，最高人民法院和最高人民检察院丌始联合出版《中 国案例指导》丛书。该丛书被作为中国案例指导制度改革的一个重要尝试。 《中国案例指导》分为民事卷和刑事行政卷，按年度发行。它所选案例皆 是高级人民法院和最高人民法院终审的案件，或是新类型的，或是疑难， o吴庆宝:'民事裁判标准规范》，人民法院出版社2006年版，第3页。 山东大学硕士学位论文或是现有法律没有规定的或者在理解上有分歧的案件。在该书中，每个案 例前面都有“案例指导原则”。案例指导原则是由相关法学领域的著名学者， 在对案例进行评析的基础上，阐述裁判的理论原理和总结裁判精髓，抽象 出来的原则。 裁判规范与案例指导原则相比，两者存在以下区别。 首先，形成主体不同。裁判规范是法官裁判案件的大前提，由法官主 导形成;而案例指导原则是由法学家、法学教授根据判决书抽象出来的。 其次，两者内容不一致。案例指导原则有时是对法律条文的解释，有 时是对特定行为的定性，有时是对如何认定事实的叙述，是形成裁判规范 过程中一些关键性问题的总结。例如在民事【2006]008号案例中，其裁判规 范是:一个包装在同时具有文字、图案及色彩等要素的情况下，装潢应当 是指由上述要素排列组合而成的整体，其中的文字或图案等只能成为装潢 的一部分。我国反不正当竞争法对包装装潢的保护是针对装潢的整体而言 的，对装潢的组成部分并不单独予以保护。其案例指导原则是:第一，只要是经营者实施仿冒知名商品特有包装装潢行为，就应受反不正当竞争法 管辖。第二，如果发生了误认误购的事实，这表明仿冒行为已造成“混淆”。 第三，原告应就“知名商品”、“特有包装装潢”、“混淆”举证。被告则不需 要针锋相对地举证，只需就其包装装潢为独立开发举证。圆案例指导原则是 针对裁判规范生成过程中涉及到的仿冒包装装潢是否构成不正当竞争、如何认定“混淆”、如何举证等确立的原则。 最后，效力不同。 《中国案例指导》中的裁判规范不能作为裁判的直 接法律依据，但是法官、检察官和律师可以作为裁判理由或者法庭辩论理 由引用，@具有实然法律效力。案例指导原则只是原则性规定，对法律实际 工作者和法学理论工作者具有指导作用，并不具有实然法律效力。 5.裁判规范与裁判摘要、裁判要旨 。最商人民法院、最高人民榆察院'中国案例指导》编辑委员会编:'中国案例指导》2006年第1辑 民事 卷.法律jfj版十I:2006年版，第266页。 口最廓人民}左院、最廓人民榆察院《中图案例指导》编辑委员会编:'中图案例指导》2006年第1辑 民事 卷，法律…版社2006年版.第204页。 最如人民法院、最廓人民榆察院《中团案例指导》编辑委员会编:《中国案例指导》2006年第1辑 民事 卷，法律jlj版十I:2006年版，前苦第1贝。 山东大学硕士学位论文2005年10月26同，最高人民法院发布了《人民法院第二个五年改革 纲要》。其中第13条规定:“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例 在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方 面的作用，最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导 性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等”。这是我国司法改 革一项重要内容，就是要吸收借鉴判例制度的优点，制定我国特殊的“判例 制度”--案例指导制度。对于案例指导制度，最重要的是制作裁判摘要或 称裁判要旨。在最高人民法院公报中，其被称为裁判摘要。刘风景认为“裁 判摘要是指最高人民法院审判委员会将公报公布案例的判决理由的意旨 予以概括和抽象，摘取其中的精华，而形成的微缩判例”。在《人民司法 (案例版)》和《人民法院报》案例指导栏目中，其被称为“裁判要旨”。 郎贵梅认为“裁判要旨一般体现为对案件裁判规则的归纳，而裁判规则是指 法官在具体案件的裁判过程中对法律进行解释的结果，是成文法规范的具 体化”。裁判摘要与裁判要旨之间是否完全相同，在我国存在两种观点。 一种观点认为裁判摘要和裁判要旨意义相同，可以等同，相互通用。邓志 伟和陈建在《指导性案例裁判要旨的价值及其实现一以最高人民法院公报 案例为研究对象》一文中，将裁判摘要和裁判要旨通用、等同。张骐则认 为，裁判要旨也称“判例要旨”、“裁判摘要”、“本案要旨”或“示范点”。另 一种观点认为两者意思大致相当，但在语感和涵义上还是存在着微妙的差 别的。''裁判'摘’要，并非判例之中的核心和要点的自然显现，而意味着 编辑者基于一定的主观目的性，通过编辑加工而形成、构成的判例核心内 容。判决是裁判者做出的，而裁判摘要则往往是裁判者之外的编辑者对判 决的再加工和重新概括而形成的，是对判例的再诊释、再创作。'摘’字就 反映了编辑者在判决的诸多内容之中，对其核心、关键所进行的具有较强 主观性的选择、摘取”。“判例要旨强调其自然的形成过程，更尊重判例的 本来面目，目的在于对判例内容进行客观的陈述;裁判摘要更强调编辑者 刘风景:《裁判摘要的J泉理'j制作--以＜最高人民法院公报＞公布案例为素材》，载陈金钊等主编'法律 方法》(第八卷)，山东人民jI{版社2009年版，第167页。 国朗贵梅:'论裁判要旨的性质、分类和编写》.载'人民法院撤》2008年7月23|I第5版。 酋张骐:'指导性案例中具有指导性部分的确定与适用》，载'法学》2008年第lO期.第90页。 @刘风景:'裁判摘要的原理与制作--以＜最高人民法院公报＞公布案例为素材)，载陈金钊等主编'法律 方法)(第八卷)，山东人民出版社2009年版，第169贞. 山东大学硕士学位论文 的主观意图，在形成机制上具有鲜明的构成性，突出了最高人民法院对案 例的加工和整理;在功能定位上具有突出的指导性，旨在影响和指导本院 和下级法院以后的审判活动”。刘风景从编辑者主观能动性角度将二者进 行了区分，这种区分有一定意义，显示了编辑者对裁判规范的选择。但实 践中二者在使用上并无区分，都是对裁判规范的提炼与概括，所以笔者持 第一种观点。 裁判规范与裁判摘要和裁判要旨并不相同: 其一，裁判摘要和裁判要旨是对个案裁判规范的提炼和概括。“裁判摘 要是裁判规则的概括与提炼，它的抽象程度要明显地高于判例本身，是由 具体的个案转化为有普遍法律效力的法规范的中间环节。经由裁判摘要可 以挖掘、整理出判例中包含着的法律原则或判案规则，以形成新的法律规 范。它是对裁判规范的宣示。”''裁判要旨是通常被置于案例之前、以简洁 的文字表现出的人们对指导性案例中所蕴含的裁判规则的概括、归纳和总 结;裁判规则是裁判要旨的内容，裁判要旨是裁判规则的形式。”@其二，从案件裁判规范提炼和概括的裁判摘要和裁判要旨，脱离于案 件事实，经过上级法院和权威部门发布，具有指导性，具有普遍的约束力， 已经上升为一般性规范，而裁判规范并不具有这种效力。“这些要旨不过是 裁判理由中蒸馏出来的结晶，与案件事实密切相关，在很大的程度上本身 也需要解释。然而，其表达方式类似法条，因此会引致下述印象:要旨本身可以独立于被裁判的案件事实之外，其具有一可适用于同类情况，并且 已经确定的一规则的特征。”所以，裁判摘要和裁判要旨来源于个案裁判 规范，在我国异化为~般性规范(在判例法国家裁判摘要和裁判要旨具有 约束力)，已经不是原来意义上的裁判规范。 (二)裁判规范的概念 关于裁判规范的内涵与外延，国内外大致有三种观点。 第一种观点:是在跟“行为规范”相对比的意义上，使用和界定“裁判规 毋刘风景:《裁判摘要的原理'j制作--以＜最f衢人民法院公报＞公布案例为索材》，载陈金钊等主编'法律 方法》(第八卷).山东人民…版}I:2009年版，第169贝。 o刘风景:'战判摘舞的原理oj制作--以＜最廓人民法院公报＞公布案例为索材》，载陈金钊等主编'法律 方法》(第八卷)，山东人民…版十I:2009年版，第170贝。 圆张骐:《指导件案例中具有指导忡部分的确定Ij适用》。载《法学》2008年第10期.第90页. 固【德】卡尔 拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第233页。 山东大学硕士学位论文范”。德国法学家卡尔.拉伦茨认为，“每个法秩序都包含一些--要求受其 规整之人，应依其规定而为行为的规则。假使这些规则同时是裁判规范， 则有权就争端的解决为裁判者亦须依此为判断。大部分的法规则都同时是 国民的行为规范及法院或机关的判断规范”。我国台湾学者黄茂荣认为， “法条或法律规定之意旨，若在于要求受规范之人取向于它们而为行为，则 它们便是行为规范;法条或法律规定之意旨，若在于要求裁判法律上争端 之人或机关，以它们为裁判之标准进行裁判，则它们便是裁判规范”。“由 于裁判机关进行裁判时，当然必须以行为规范为其裁判的标准，故行为规 范在规范逻辑上当同时为裁判规范。如行为规范不同时为裁判规范，则行 为规范所预示之法律效力不能贯彻于裁判中，从而失去命令或引导人们从 事其所命令或引导之作为或不作为的功能”。“反之，裁判规范并不必然是 行为规范。裁判规范中如有单纯以裁判之人或机关为其规范对象时，这些 裁判规范对于受裁判之人并非其行为规范。这与行为规范首先系对行为者 而发，然后为贯彻其规范系争行为之意旨，才又进一步要求裁判者，依据 该行为规范而为裁判，从而使这些行为规范兼具裁判规范之性质者不同”。 王安异认为“刑法通常具有行为规范与裁判规范的功能，一方面，刑法作 用于人，以此试图威慑所有可能的犯罪人，以规诫一般人，指引其行为、 敦促其实是合法行为，这是行为规范的功能:另一方面，刑法还作用于国 家工作人员(主要系指司法人员)，通过适用刑法以达到威慑的效果，这 是裁判规范的功能”。梁慧星在谈到法律的规范性时，说到“法律是社会生 活中的行为规范，规范性是法律的本质属性。法律的规范性，就是说法律 是行为规范，是裁判规范”。上述观点是在与“行为规范”相对比意义上使 用与界定“裁判规范”。该观点认为与“行为规范”相对，适用于案件裁判的 规范即是裁判规范。这是从形式主义的角度对裁判规范的解读。该观点忽 略了徒法不能自行，忽略了法官的能动性和法官的裁判思维，对研究法官 是怎么裁判案件形成个案的裁判前提，没有多大的现实意义。 【德l卡尔'拉伦茨:'法学方法论》，陈爱娥译。商务印书馆2003年版。第132页。 。黄茂荣:'法学方法'j现代民法》，法律fl;版{I:2007年版，第14l-142页。 @}二安异:'裁判规范还足行为规范--对滥用职权罪的功能性考察》，载'现代法学＞2006年第4期，第 116页。 @梁慧星:'法官怎样裁判案件＇，载http://www.gy.yn.gov.cn/Articlc/ShowArticlc.asp?AtticlelD=8952，最后 访问U期2009年10月22日. 10 山东大学硕士学位论文 第二种观点:裁判规范不是法律规范本身，是法官创造的裁判案件的 个别规范，是法官裁判具体个案的真正前提。汉斯 凯尔森认为“作为法律