美妆广告合规审查，看这篇就够了
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有电商朋友惊讶于为何一起涉案金额只有二十余万的未按规定贴标的行为，罚没金额可达近五倍之多？ 这当然要归功于《化妆品监督管理条例》（以下简称“《条例》”）及配套的一系列法规的强势出台。本文将重点从美妆广告合规的角度出发，围绕美妆广告发布的特殊行业属性就合规审查的注意事项展开讨论。
经查询中国市场监管行政处罚文书网，笔者发现在2021年上半年的美妆广告行政处罚文书中，有三个罚款金额达四十万元的案例值得审视，以作为前车之鉴吸取经验教训。
案例一：2021年04月06日上海浦东新区市场监督管理局出具的行政处罚决定书（沪市监浦处〔2021〕152020002124号），当事人皮尔法伯（上海）化妆品贸易有限公司在其雅漾官网，发布广告宣传经营的产品“雅漾舒泉调理喷雾”，宣称“维护并加强激光/光子美容手术效果”，但当事人不能提供依据证明。雅漾舒泉调理喷雾是由当事人从法国进口，属于进口非特殊用途化妆品。其生产工艺为直接从泉源取水，然后充入氮气加压无菌灌装。没有实验和数据能够证明宣传的功效（违法点1）。同时该产品还宣称“激光术后选择安全性高且具有修复功能的专业、皮肤学护肤品是激光美容术后的最佳选择。比如来自法国的皮肤学专业护理产品—雅漾”，其中使用了绝对化用语“最佳”（违法点2）。
案例二：2021年06月16日上海市静安区市场监督管理局出具的行政处罚决定书（沪市监静处〔2021〕062018000561号），当事人雅诗兰黛（上海）商贸有限公司旗下天猫商城“Clinique倩碧官方旗舰店”2017年2月至2018年3月期间上线销售“倩碧鲜活10%维C精华VC安瓶面部精华液”化妆品，“产品详情”页面发布“活的维C鲜活抗氧化激活年轻7days焕亮肤色细腻肤质4weeks改善痘印淡化细纹12weeks修护肌肤提升肌肤自愈力”、“使用倩碧鲜活抗氧化维C精华能提升肌肤抗氧化自愈力”等宣传用语。当事人无法提供其宣称的功效的相关依据（违法点1）；于2018年3月14日在“倩碧鲜活10%维C精华VC安瓶面部精华液”产品网页中发布“改善痘印”、“提升肌肤自愈力”等宣传产品性能的内容无事实依据，误导消费者（违法点2）；于2018年4月3日在天猫商城“悦木之源官方旗舰店”在“origins/悦木之源榆绿木青春紧弹塑颜霜”产品网页中发布“促进伤口好转”、“去皱纹”等宣传内容夸大产品功效，误导消费者（违法点3）。店铺上线销售商品“origins/悦木之源榆绿木青春紧弹塑颜霜”在“产品详情”页面发布了“榆绿木--发现自加纳发现自加纳的榆绿木，自古以来当地原住民依赖其树皮促进伤口好转”、“Q&A榆绿木小心脸霜常见问题Q榆绿木塑颜霜可以淡化细纹吗？A榆绿木塑颜霜内含有印度末药等多种植物素颜配方，可以紧塑面部线条，澎润苹果肌，肌肤细滑紧弹，去皱纹的功效因体质、肤质不同，因人而异，持续使用，效果会更明显”宣传产品功效用语（违法点4）。
案例三：2021年06月22日上海市静安区市场监督管理局出具的行政处罚决定书（沪市监静处〔2021〕062018000526号），当事人丝芙兰（上海）化妆品销售有限公司于2018年6月12日在天猫美妆“SEPHORA丝芙兰官方旗舰店”销售“LANCASTER/兰嘉丝汀沁爽运动防晒啫喱SPF30”和“LANCASTER/兰嘉丝汀沁爽运动防晒喷雾SPF50+惠选套装”，产品在网页中宣传的防晒指数与实际的防晒指数不符、产品宣传中的成分与产品实物标签不符（违法点1）。于2018年7月20日发现当事人在1号店YHD.COM“丝芙兰官方旗舰店”经营的普通化妆品“宠爱之名（ForBelovedOne）亮颜晶化维生素C系列亮颜晶化维生素C面膜买一赠一套装”宣传“美白”特殊化妆品功效（违法点2）。2018年3月至6月，当事人在其运营的天猫美妆“SEPHORA丝芙兰官方旗舰店”上线销售两款商品，分别为：“LANCASTER/兰嘉丝汀沁爽运动防晒啫喱SPF30”、“LANCASTER/兰嘉丝汀沁爽运动防晒喷雾SPF50+惠选套装”。两款商品的销售页面中的“成分和功效”版块均使用了宣传用语：“使用了“RPF抗氧化复合物专利号：EP1651183B1（专利种类：发明，国籍：欧洲专利）绿茶、绿咖啡豆、红石榴、当归、苦橙皮。”以上述两款产品均已取得进口防晒类特殊用途化妆品。根据国家食品药品监督管理总局进口特殊用途化妆品备案凭证显示，两款产品的实物标签标注“茶叶提取物、水黄皮籽提取物、小果咖啡籽提取物、圆叶当归根提取物、苦橙果皮提取物”，均不含宣传语中的“红石榴”成分。网页上标注的“红石榴”实际为该专利“RPF抗氧化复合物”的来源之一，并不是商品实际含有的成分（违法点3）。
从以上三个案例中我们不难发现，化妆品广告宣传的违法点其实有类别逻辑上的规律可循，大致可归纳为以下几类：
1.
极限词汇的使用
广义上的极限词汇，是指《中华人民共和国广告法》第九条第三款规定的“'国家级’、'最高级’、'最佳’等用语”，但《浙江省广告管理条例》对极限词汇使用设置了避风港，即以下四种情形不被认定为违反极限词汇使用规定：（一）使用“最早”、“首家”以及其他表示时空顺序的用语；（二）使用“本公司最新产品”、“本产品顶配款式”以及其他表示自我比较的用语；（三）使用“消费者满意第一”、“顾客至上”、“力求最好”以及其他表示经营理念和目标诉求的用语；（四）使用的按照法律、法规和国家有关规定评定的奖项、称号或者按照国家标准、行业标准认定的商品或者服务分级用语中，含有“国家级”、“最高级”、“最佳”以及其他词义相同的用语。
2.
引用数据应真实并有来源可供支撑
品牌方往往特别喜欢在美妆广告中使用数据来宣称自身产品的功能性效果，例如案例二中的表示时间的数据——“7days焕亮肤色细腻肤质4weeks改善痘印淡化细纹12weeks修护肌肤”；又如表示成分含量的数据——某产品“含有88%桦树汁原液”；再如表示消费者的认可度的数据——“96.77%受试者认可皮肤深度滋养保湿”；以及表示物理颗粒密度的数据——“35-40微米级雾化”和表示空间剩余量的数据——“罐内的残留量少可以做到1%”等等。然而根据《广告法》第十一条：“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。” 的规定，凡涉及数据在广告中的发布应遵守来源标注清晰且内容真实。
那么，何为标注清晰？其实是指应标注清楚数据来源的出处，如国家某鉴定检测机构，若仅标注为“数据来源第三方测试机构”，则属于标注不清晰。何为内容真实？也就是数据确实有相关的实验数据支撑，且对实验的测试标准及方法、测试环境、测试样品的明细均有严格的书面标注，往往具有一定资质的测试机构出具的实验数据和数据来源相比企业内实验室的数据更为经得起监管机构的复检和测试。
3.
化妆品功效与成分功效的混同使用
化妆品的功效性成分往往来源于植物或动物的提取，而在产品的实物标签中一般都会被要求据实标注产品成分，如案例三中的产品成分标注为“茶叶提取物、水黄皮籽提取物、小果咖啡籽提取物、圆叶当归根提取物、苦橙果皮提取物”。而就化妆品功效与成分功效的混同使用案例而言，芦荟凝胶产品较为常见。依据中国传统医药理论，当传统植物芦荟作为芦荟凝胶产品时，其相对合理的功效描述应为“补水保湿、晒后修护”，如果在芦荟凝胶产品中宣称产品具有“杀菌抗炎、湿润美容”的功效，则属典型的成分功效与化妆品功效的混同使用，当然也与宣称医疗功效存在交集，值得注意防范。
4.
医疗功效禁区
从定义来说，化妆品是指以涂擦、喷洒或者其他类似方法，施用于皮肤、毛发、指甲、口唇等人体表面，以清洁、保护、美化、修饰为目的的日用化学工业产品。结合《条例》第四十三条的规定：“化妆品广告不得明示或者暗示产品具有医疗作用”，化妆品本身就是不具备任何医疗的功效，也不能对其进行医疗作用的描述。所以说，大家日常接触的医美类化妆品（通称“药妆”），其本质上就是商家为了营销在药品与化妆品的概念夹缝中编制出的伪概念。那么，品牌方在自查化妆品广告时要切记，医疗疗效是化妆品的宣传禁区。除此原则之外，品牌方还需特别关注用词，比如“修护”与“修复”，其实两者是有本质区别的。
5.
对比性广告展示
在广告中采用对比以突出产品优势的宣传方式，我们称之为对比性广告展示。在对比性广告中，品牌方如果使用的是自家品牌产品则无碍，因为只要具备实验数据以作为对比依据，则这样的广告内容仍在法规容许范围内。但如果是采用与其他生产经营者的商品或者服务进行对比的方式突出自家产品的优点，则涉嫌存在贬低其他生产经营者的类似商品的情形，则可能会被认定为贬低其他生产经营者的商品或者服务的法定禁止性行为。比如，在防晒霜广告画面中一侧展示在使用了自家产品时紫外线被抵挡住70%，而在另一侧描述展示在使用了其他品牌的一款产品时，试纸完全被紫外线穿透。
又如，某款产品因含有红石榴成分或者以红石榴作为宣传概念，在其发布的对比性广告的画面中，将一个红色瓶子设定为对比对象，而红色瓶子结合红石榴概念，让人很容易关联到“雅诗兰黛的红石榴系列产品”。此种情况下，若该对比广告歪曲事实真相，可能被认定为将同类产品进行优劣对比且缺乏依据且容易引起消费者误解的，则该广告宣传行为违反《反不正当竞争法》第十四条“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”的规定，构成商业诋毁类不正当竞争；反之，如果发布比较广告符合实际情况且有确切依据的，则不构成不正当竞争。
6.
容易被忽略的专利标注方式
《广告法》第十二条规定：“广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类”。在美妆的专利领域中，化妆品的外包装、瓶体的设计属于外观设计专利保护范围，化妆品的成分提取方法则属于发明专利或实用新型专利。专利在广告宣传中的使用也是一种对企业研发实力和能力的展示，能够使消费者对品牌产生信任。但是专利的标注方式往往非常容易被忽略，比如仅标注了专利号，没有标注专利类型，又比如专利标注的名称与专利证的名称不一致。实务中需要更为注意和避免的是，专利在申请中未获证下的发布，以及专利已被终止、撤销或无效而发布者未进行核实情形下的发布，否则市场监督管理部门将有权责令停止发布广告，并对广告主处十万元以下的罚款。
7.
兜底审核原则（虚假或夸大的宣传）
虚假广告的覆盖范围不仅仅只有前述的数据或功效上的描述内容，其可能覆盖的范围还有如原材料的描述、图片展示与实物不符及过于夸大卖点导致的与事实不符等情形。所以其广告发布的合规审核特别需要关注对产品的备案情况的核实，包括申请特殊化妆品的情况、功效宣称对应产品成分、专利的获得情况、第三方数据的来源及原材料的材质描述（如蚕丝面膜与纤维布面膜的差异）。由于化妆品上市备案审核等一系列国家规定的特殊性存在，未经核实的广告内容，一旦被查出存在无法证明的情况，品牌方就会陷入可能被处罚的被动，所以提前核实预防远远比事后救济更为重要。
简而言之，笔者可将前述的国内美妆产品的广告合规要点总结为“四个项限”，就是前文内容所指向的极限词汇、数据来源、功效描述及专利标注。同时，笔者认为不可忽略的还有“一个价格”问题，也就是指商家在促销活动中设置价格时不得存在不正当价格行为或价格欺诈。
举例来说，江阴市市场监督管理局在澄市监处字〔2021〕0100499号行政处罚决定书中将“轻氧雾眉原价1280元现秒杀价380元”、“美瞳线原价1880元现秒杀价880元”“冰点唇原价2280元现秒杀价1280元”等描述，认定为违反了《中华人民共和国价格法》第十四条第（四）项规定：“经营者不得有下列不正当价格行为：（四）利用虚假的或者使人误解的价格手段,诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易;”及《禁止价格欺诈行为的规定》第七条第（一）项规定：“经营者收购、销售商品和提供有偿服务，采取下列手段之一的，属于价格欺诈：（一）虚构原价，虚构降价原因，虚假优惠折价，谎称降价或者将要提价，诱骗他人购买的；”。理由是，当事人在其经营的店铺内开展促销活动，销售的两款商品标示“原价”不符合《国家发改委关于<禁止价格欺诈行为的规定>有关条款解释的通知》中“原价是指经营者在本次促销活动前七日内在本交易场所成交，有交易票据的最低交易价格；如前七日内没有交易，以本次促销活动前最后一次交易价格作为 原价”的规定。据此，笔者提醒，每个美妆广告发布合规官心中都应当熟记该条概念性规定；否则即便已经改正违法行为，但仍有可能被市场监督管理部门处以罚款，本案即是如此。
最后，相较于国内美妆广告，跨境美妆的广告审核则更为侧重的是中文标签的张贴与否及内容是否符合国内标注的要求，但无论是传统电商还是跨境电商、直播带货，美妆广告的合规审核原则始终未变，变化的只是广告输出表达的营销方式和工具。回归到广告的本身，广告即广而告之,向社会广大公众告知某件事物，其最终的目的是为了实现商业的价值，而作为美妆广告的合规审核者，只有找到合规与营销的平衡点，才能助力品牌更加安全的实现商业价值。
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