【建纬观点】复垦保证金（预存土地复垦费用）制度体系与实际操作
金哲远
建纬律师事务所不动产金融部成员，毕业于清华大学、法国巴黎政治学院，目前专注于建设工程与基础设施、房地产、工程投融资相关领域诉讼与非诉讼法律实务。135编辑器
我国土地资源十分宝贵，其中耕地更是重要的国计民生的保障，保护耕地是我国的重要国策。因此，为了落实对耕地的保护，我国实行严格的土地复垦制度，切实保障耕地在因建设工程临时占用后得到复垦。
对于耕地复垦制度，我国政府制定了《土地复垦条例》（国务院令第592号，2011年3月5日起施行）及《土地复垦条例实施办法》（国土资源部第56号令，2013年3月1日起施行），其中规定了土地复垦制度，“是指对生产建设活动和自然灾害损毁的土地，采取整治措施，使其达到可供利用状态的活动。”
建设工程中，经常需要临时性地占用、损毁一些农用地、耕地。地方政府在建设工程过程中下达的“该建设占用及损毁的土地，需要在工程结束之后整治复垦”，即对土地复垦制度的具体执行。
土地复垦制度中，最重要、最常见也是最切实涉及到施工单位的利益的制度即“复垦保证金”制度。根据我们的实践经验，建设工程中，由施工单位或者建设单位支付复垦保证金是经常现象，那么，复垦保证金如何缴纳？如何使用？如何退还？在“复垦保证金”制度具体执行的过程中，经常会面临哪些实际问题？让我们结合日常工作经验来为大家稍加梳理。
（1）需要复垦的土地指的是什么土地？
从《土地复垦条例》的立法精神来看，土地复垦是为了落实保护耕地的基本国策。但是，需要复垦的土地是否限于耕地或者农用地？复垦义务的对象又是什么样的土地？
根据2004年修订的《土地管理法》第四十二条规定：因挖损、塌陷、压占等造成土地破坏，用地单位和个人应当按照国家有关规定负责复垦；复垦的土地应当优先用于农业。另根据《土地复垦条例》第十条：
下列损毁土地由土地复垦义务人负责复垦：
（一）露天采矿、烧制砖瓦、挖沙取土等地表挖掘所损毁的土地；
（二）地下采矿等造成地表塌陷的土地；
（三）堆放采矿剥离物、废石、矿渣、粉煤灰等固体废弃物压占的土地；
（四）能源、交通、水利等基础设施建设和其他生产建设活动临时占用所损毁的土地。
1
从《土地管理法》和《土地复垦条例》的规定中，我们可以看出，土地复垦的对象，并不限于农用地或者耕地，而是不区分土地的性质和用途,只要该等土地符合《土地复垦条例》中列举的几种因生产建设而占用损毁的土地，都是土地复垦的对象。
根据《土地复垦条例实施办法》第二条的规定，土地复垦应当综合考虑复垦后土地利用的社会效益、经济效益和生态效益。生产建设活动造成耕地损毁的，能够复垦为耕地的，应当优先复垦为耕地。
该条的规定作为对《土地复垦条例》的补充，是体现“耕地优先”的原则以及落实对耕地保护的基本国策。不过从上述规定也可看出，对生产建设活动损毁的土地进行复垦的制度，适用于不限于耕地的各类土地；复垦之后恢复使用的土地用途，也不限于耕地。根据《土地复垦条例》第二条的规定，复垦的目标为“恢复到可供利用的状态”，应当因地制宜地根据当地自然与社会资源条件完成复垦工作。
当然，对于将损毁的土地复垦为耕地，《土地复垦条例》也有相应的激励措施：三十五条 县级以上地方人民政府将历史遗留损毁和自然灾害损毁的建设用地复垦为耕地的，按照国家有关规定可以作为本省、自治区、直辖市内进行非农建设占用耕地时的补充耕地指标。小知识
“耕地”与“农用地”的概念区分。
按照《土地管理法》和国土资源部颁布的《土地分类》的规定，农用地是指用于农业生产的土地，包括耕地、园地、林地、牧草地及其他农用地。农用地分为下列五种：耕地；园地；林地；牧草地；其他农用地。
按照《土地管理法》和国土资源部颁布的《土地分类》的规定，耕地是指种植农作物的土地，包括熟地、新开发整理复垦地、休闲地、轮歇地、草田轮作地；以种植农作物为主，间有零星果树、桑树或其他树木的土地；平均每年能保证收获一季的已垦滩地和海涂。耕地中还包括南方宽小于一米，北方宽小于两米的沟、渠、路和田埂。
耕地又可细分为五种：①灌溉水田，指有水源保证和灌溉设施，在一般年景能正常灌溉，用于种植水生作物的耕地，包括灌溉的水旱轮作地；②望天田，指无灌溉设施，主要依靠天然降雨，用于种植水生作物的耕地，包括无灌溉设施的水旱轮作地；③水浇地，指水田、菜地以外，有水源保证和灌溉设施，在一般年景能正常灌溉的耕地；④旱地，指无灌溉设施，靠天然降水种植旱作物的耕地，包括没有灌溉设施，仅靠引洪淤灌的耕地；⑤菜地，指常年种植蔬菜为主的耕地，包括大棚用地。
由我国对土地的分类标准可见，耕地是农用地的一种，是农用地的下分概念。
（2）复垦保证金由谁支出？由谁最终承担？
在土地复垦制度的实际执行中，监管部门会要求复垦义务人支付、预存一笔资金用作对复垦义务的保证，那么复垦保证金由谁支出？最终由谁承担？
分析以上问题，首先需要明确概念是“复垦义务人”，也就是土地复垦的责任主体。根据《土地复垦条例》第三条的规定，生产建设活动损毁的土地，按照“谁损毁，谁复垦”的原则，由生产建设单位或者个人（以下称土地复垦义务人）负责复垦。
实践中，因为《土地复垦条例》的要求，复垦义务人需要在项目立项阶段进行土地复垦方案的编制申报，因此一般该环节即可确定土地复垦的义务人。对于建设项目（包括道路工程项目、能源工程项目、矿产资源项目）而言，一般均是由项目的建设单位（业主方、土地使用权人方）作为土地复垦义务人。
【法条链接】
第十三条 土地复垦义务人应当在办理建设用地申请或者采矿权申请手续时，随有关报批材料报送土地复垦方案。
土地复垦义务人未编制土地复垦方案或者土地复垦方案不符合要求的，有批准权的人民政府不得批准建设用地，有批准权的国土资源主管部门不得颁发采矿许可证。
本条例施行前已经办理建设用地手续或者领取采矿许可证，本条例施行后继续从事生产建设活动造成土地损毁的，土地复垦义务人应当按照国务院国土资源主管部门的规定补充编制土地复垦方案。
另外，对于因历史原因导致无法确定复垦义务人和自然灾害原因导致的土地损毁，均由县级以上人民政府负责组织复垦，本文不做展开。
在确定了复垦义务人之后，土地复垦义务人应当按照《土地复垦条例》第十五条规定的要求，与损毁土地所在地县级国土资源主管部门在双方约定的银行建立土地复垦费用专门账户，按照土地复垦方案确定的资金数额，在土地复垦费用专门账户中足额预存土地复垦费用。
预存的土地复垦费用遵循“土地复垦义务人所有，国土资源主管部门监管，专户储存专款使用”的原则。
因此，“复垦保证金”严格意义上说，是土地复垦费用的预存，用以保证在建设活动结束后对土地进行复垦的费用支出。
对于复垦保证金的管理，从建立土地复垦费用专门账户和签订土地复垦费用使用监管协议两个方面予以落实。一是要求土地复垦义务人在与国土资源主管部门双方约定的银行建立土地复垦费用专门账户，在账户中足额预存土地复垦费用。二是要求复垦义务人与国土资源主管部门和银行三方签订土地复垦费用使用监管协议，明确土地复垦费用预存和使用的时间、数额、程序、条件和违约责任等，统筹企业资金使用的灵活性和部门监管的有效性。
土地复垦费用预存可以实行一次性预存和分期预存两种方式。其中，生产建设周期在三年以下的项目，应当一次性全额预存土地复垦费用；生产建设周期在三年以上的项目，可以分期预存土地复垦费用，但第一次预存的数额不得少于土地复垦费用总金额的百分之二十，余额按照土地复垦方案确定的土地复垦费用预存计划预存，在生产建设活动结束前一年预存完毕。
实践操作中，不排除由施工单位向监管部门专门账户中支付缴入预存的土地复垦费用，作为复垦保证金的情况。但是在这种安排下，应当将施工单位缴款行为视为代建设单位支付土地保证金，因为根据《土地复垦条例》中的“谁损毁、谁复垦”的原则，以及实践中一般由建设单位编制、申报土地复垦方案并作为项目立项文件的一部分的操作来看，土地复垦义务人并未发生变化，仍由建设单位承担复垦义务并负担土地复垦费用。所以，若施工单位代为支付复垦保证金的，应注意与建设单位订立相关代付款约定，并保留相关付款凭证。同时，在监管单位开具资金收取凭证、开立专门账户的时候，施工单位与建设单位均应注意应按照法规规定以及土地复垦方案确定的复垦义务人作为凭证抬头、账户户主，做到手续与凭证均与实体义务相对应。【新旧规则衔接】
《实施办法》第二十条与矿山地质环境治理的有关规定作了衔接，规定了不再预存土地复垦费用的情况：对于《条例》实施前，采矿生产项目按照有关规定向国土资源主管部门缴存的矿山地质环境治理恢复保证金中已经包含了土地复垦费用的，土地复垦义务人可以向所在地国土资源主管部门提出申请，经审核属实的，可以不再预存相应数额的土地复垦费用。
（3）复垦保证金是否是一种建设工程保证金？
国务院办公厅于2016年发布《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发【2016】49号），要求“对建筑业企业在工程建设中需缴纳的保证金，除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，其他保证金一律取消。对取消的保证金，自本通知印发之日起，一律停止收取。那么，复垦保证金是否属于该处需要取消收取的保证金？
答案是否定的，复垦保证金不属于被取消收取的保证金，更准确地说，复垦保证金不属于一般意义上的为了工程按约定施工、保证工程质量而缴纳的保证金，也不是存在于业主与承包人之间的保证金，而是复垦义务人为了向国家保证履行土地复垦义务而预存的土地复垦费用。
严格意义上说，“复垦保证金”并非正确的法定术语，其准确名称是“预存的土地复垦费用”，因此，仅从名字也可以判断，“复垦保证金”并不是一种真正意义上的建设工程保证金。（4）复垦保证金如何使用？
《土地复垦条例实施办法》第二十一条规定，土地复垦义务人应当按照土地复垦方案确定的工作计划和土地复垦费用使用计划，向损毁土地所在地县级国土资源主管部门申请出具土地复垦费用支取通知书。县级国土资源主管部门应当在七日内出具土地复垦费用支取通知书。土地复垦义务人凭土地复垦费用支取通知书，从土地复垦费用专门账户中支取土地复垦费用，专项用于土地复垦。
复垦义务完成并通过监管部门对土地复垦情况的验收后，预存的土地复垦费用剩余部分应当退还复垦义务人，这是因为《土地复垦条例》明确规定，预存的土地复垦费用遵循“土地复垦义务人所有”的原则，因此土地复垦义务完成后的剩余费用是复垦义务人的财产，应当向其退还。当然，根据一般实践，复垦保证金的事后退还都会在资金监管协议中加以明确安排，土地复垦义务人可以与监管部门（以及特定情况下，还会有复垦费用实际缴付人，如施工单位为建设单位代缴复垦费用时）在资金监管协议中加以约定。
1、《土地利用现状分类》中华人民共和国国家标准（GB/T21010-2007）土地利用现状分类Current land use classification 2007-08-10发布 ，2007-08-10实施。
国际业务部
国际业务部是建纬“二次腾飞”暨走向国际化的重要组成部门，汇集国际化背景的专业法律人才，拥有擅长英语、西班牙语、法语、德语、日语、韩语等多种语言的专职律师，将持续地为中国企业在国际工程、国际贸易、国际投资领域提供全方位法律服务。
不动产金融部
不动产金融部作为建纬的重要业务部门之一，致力于为客户提供优质的不动产金融法律服务，已经与众多国内外商业银行建立了业务合作关系，并为多家境内企业成功发行境外债券提供法律服务，对债券发行全过程、债券违约处理等有丰富经验。涉及的业务领域包括：债券类融资、涉外投融资（中国企业境外投融资、外国企业在华投资）、银行（跨境担保、银团、中间业务）、资产证券化（企业资产证券化、信贷资产证券化等）、上市融资、信托、资管计划、私募、融资租赁等。
精彩回顾
涉华国际投资保护协定及国际争端案件法律解析系列之八：土库曼斯坦与中国的双边投资保护协定及其在ICSID的国际投资仲裁案件
【建纬观点】不动产登记与权属确认中的法律问题
【建纬观点】涉华国际投资保护协定及国际争端案件法律解析系列之七：斯里兰卡与中国的双边投资保护协定及其在ICSID的投资仲裁案件
【建纬观点】行政征收利益分割的疑难问题探讨
【建纬观点】从上海市首个集体土地入市建设租赁住宅项目分析上海市利用集体土地建设租赁住房政策