【建纬观点】物业费资产证券化法律实操解析之五——法律意见书
作
者
介
绍
成沂律师，现为建纬上海不动产金融部成员，毕业于南开大学法学院，拥有法律硕士学位。在加入上海市建纬律师事务所之前，曾有多年房地产上市公司投融资、股权并购业务经验及外商投资企业法务经验。主要执业领域包括：PPP项目投资、资产证券化、房地产投融资、融资租赁等服务领域的非诉讼法律事务服务以及公司法领域的法律服务。
编者按
自2012年5月《关于进一步扩大信贷资产证券化试点有关事项的通知》发布以来，中国的资产证券化业务进入迅猛发展的阶段。据中国资产证券化分析网的数据统计，截止2016年11月底，我国资产证券化产品数量为888单，发行总金额为17869.98亿元。在当前监管部门收紧房地产企业直接融资渠道的政策背景下，企业也越来越多借助资产证券化这一新型工具解决“输血”问题，以达到助力企业长期稳健发展的目的。
作为专注服务于不动产领域24年的专业律师事务所，我们认为开展与不动产相关的资产证券化业务研究具有重要性和紧迫性。为此，不动产金融部团队将结合近期团队正在操作的项目经验，分期推出与不动产相关的资产证券化系列专题文章。第一期为物业费资产证券化法律实操解析专题，希望能通过本专题文章的介绍，为企业融资提供一种新的思路。
本专题文章主要探讨以物业费收益权作为基础资产的证券化项目实操问题，我们将以资产证券化的概念、分类为起点，陆续展开讨论物业费资产证券化的业务流程体系、基础资产、交易结构、交易文件、法律意见书等方面的问题。本文为本专题文章之五。
前言
在前几篇文章中，我们对物业费资产证券化（又称“物业费ABS”）的发展现状、操作流程、基础资产核查要点、交易结构和主要交易文件进行了介绍。根据操作流程，律师在物业费ABS产品发行过程中最后也是最重要的一项工作是出具法律意见书。法律意见书是律师对基础资产、交易文件等进行整体核查把关后出具的结论性意见。近期以来，有多家律所在为私募基金管理、新三板挂牌、IPO等非诉事项提供法律意见书时出现了问题，从而遭受了被监管部门暂停受理法律意见书、罚款等处罚措施。作为律师应该意识到法律风险无处不在，在出具法律意见书时应尤其注意防范风险，必须根据已经发生或者存在的事实，严格履行法定职责，遵循勤勉尽责和诚实信用原则，进行充分的核查验证，以保证意见书所认定的事实真实、准确、完整，所发表的结论性意见合法、准确，不存在虚假记载，误导性陈述或者重大遗漏。
一、法律意见书基本内容
律师在出具物业费ABS项目的法律意见书时，可参考和依据的的法律、法规和相关规定包括：《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国证券投资基金法》、《中华人民共和国合同法》、《物业服务企业资质管理办法》、《物业服务收费管理办法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《证券公司及基金管理子公司资产证券化业务管理规定》等。
具体来说，根据证监会于2014年11月19日发布的《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务信息披露指引》的相关规定，计划管理人应当在资产支持证券发行前向合格投资者披露计划说明书、法律意见书、评级报告（如有）等文件。法律意见书应包括但不限于以下内容：
（一）管理人、销售机构、托管人等服务机构的资质及权限；
（二）计划说明书、资产转让协议、托管协议、认购协议等法律文件的合规性；
（三）基础资产的真实性、合法性、权利归属及其负担情况；
（四）基础资产转让行为的合法有效性；
（五）风险隔离的效果；
（六）循环购买（如有）安排的合法有效性；
（七）专项计划信用增级安排的合法有效性；
（八）对有可能影响资产支持证券投资者利益的其他重大事项的意见。
二、法律意见书内容的重点说明
如上所述，法律意见书应针对第一条所列的基本内容逐项审核并发表意见。鉴于本专题文章之前已针对基础资产、交易文件等内容做过专题介绍，本文将对法律意见书中涉及的其他重要内容进行说明。
（一）关于管理人、销售机构、托管人等服务机构
1、管理人
管理人应具有完善的合规、风控制度以及风险处置应对措施，能有效控制业务风险，出具法律意见书之前最近1 年未因重大违法违规行为受到行政处罚，并且已经履行了内部程序，取得了参与物业费ABS产品发行的合法有效的内部授权。
（1）证券公司：应取得证监会核发《中华人民共和国经营证券业务许可证》，经营范围包括证券资产管理等内容；
（2）基金公司子公司：应取得证监会核发《中华人民共和国特定客户资产管理业务资格证书》，经营范围为特定客户资产管理业务。
2、销售机构
销售机构应具备证券承销资格，营业执照的经营范围包括证券产品销售，并且已经履行了内部程序，取得了参与物业费ABS产品发行的合法有效的内部授权。
3、托管人
托管人应具备证券投资基金托管人资格，营业执照的经营范围包括证券投资基金托管，并且已经履行了内部程序，取得了参与物业费ABS产品发行的合法有效的内部授权。
（二）关于基础资产转让
1、基础资产转让的合法性、有效性
物业费ABS的基础资产分为物业费收费权、委托合同债权、信托收益权三种，无论是哪种基础资产，都应在资产证券化过程中由原始权益人转让给专项计划，以实现“真实出售”的目的。对基础资产转让行为发表法律意见时，应重点审查形成基础资产的相关合同（《物业合同》、《委托贷款合同》、《信托合同》）中，是否有限制转让物业费收费权、委托合同债权、信托收益权的条款，是否已经履行了基础资产转让的外部相关程序（出具物业费收费权/债权/信托收益权转让通知等），是否已履行了内部程序，取得了转让基础资产的合法有效的内部授权。
2、基础资产与原始权益人资产混同风险
前面提到，资产证券化的一个重要步骤就是要实现风险隔离。基础资产转让后，要达到跟原始权益人的资产进行完全隔离，才能切实保护投资人的利益。在对基础资产与原始权益人资产混同风险的防范措施发表法律意见时，应重点审查在相关协议（《基础资产转让协议》、《监管协议》）中，是否设置了专门的监管账户对来源于基础资产的收入进行汇总，是否有相应的资金划转流程和防范措施等。
（三）关于专项计划信用增级安排
资产证券化交易结构中的信用增级措施主要分为两大类，即内部增信措施和外部增信措施。其中内部增信措施是从资产支持证券及其基础资产层面做出的信用增级安排，最主要是优先级/次级的结构安排，超额利差、超额覆盖、超额抵押、保证金及现金储备账户等。外部增信措施则是以外部企业或金融机构提供的信用担保为主，包括担保、差额支付承诺、回购承诺、流动性支持等。目前已成功设立的物业费ABS产品主要采取的增信措施有优先级/次级的结构安排、担保、差额支付承诺、回购承诺等。
1、优先级/次级的分级结构
优先级与次级的分级结构是物业费ABS产品中最常见、最基本的内部增信措施，通常也是资产证券化增信措施结构的基础和核心。该种增信措施法律适用的核心为合同法，即各方遵循平等、自愿的原则进行收益分配，收益与所承担的风险成正比。对优先级/次级的分级结构发表法律意见时，应核查优先级和次级证券在专项计划中的分配顺序、偿还风险等事项的约定。在分配顺序中，通常设计为先依次偿还优先级资产支持证券的利息和本金，再偿还次级资产支持证券的利息和本金；次级资产支持证券在每一次分配中，都承担着可能无法获得偿还的风险，并以此作为对优先级资产支持证券偿还的信用支持，即以次级证券为优先级证券进行增信。
2、担保
担保作为传统的信用增级方式，一般是由第三方（通常为原始权益人的关联方、担保公司或信用较好的金融机构等）对专项计划发行的资产支持证券进行担保，担保的信用增级效果明显且容易衡量。对担保发表法律意见时，应根据担保法对专项计划的具体担保安排进行核查。在担保交易结构设计，通常由交易中的当事方（包括原始权益人、现金流实际支付人及其关联方等）作为担保人，对基础资产的现金流规模、回收期限等做出担保，担保的方式可采用保证担保方式，亦可采用应收账款质押的方式，以增强基础资产的信用评级。
3、差额支付承诺
差额支付承诺一般由原始权益人（或其关联方）以出具《差额支付承诺函》的形式做出，承诺在专项计划存续期间，如果在每一期基础资产预期收益分配前的资金确认日，发现专项计划账户中的资金余额不能支持该期优先级资产支持证券的利息和本金（也称为“差额支付事件启动”），则由差额支付承诺人按管理人的通知要求将该期资产支持证券的利息、本金和其他资金余额差额足额支付至专项计划的账户中。对差额支付承诺发表法律意见时，应关注差额支付承诺人将按照《差额支付承诺函》的条款与条件，对专项计划资金不足以支付优先级资产支持证券的各期预期收益（当期分配的利息及/或本金）和全部未获清偿本金利息总额的差额部分承担补足义务。
4、回购承诺
回购承诺是指在专项计划存续期内，当出现触发回购的事件或时点时，由原始权益人对专项计划基础资产以该笔（或该部分）当时价值（除卖出时的成本价外，还需包含已产生的利息等附属价值）对应的价格进行回购的承诺。对回购承诺发表法律意见时，应关注原始权益人将按照回购承诺的条款与条件，在出现回购的事件或时点时，对基础资产承担回购义务。
建纬不动产金融部
不动产金融部作为建纬的重要业务部门之一，致力于为客户提供优质的不动产金融法律服务，已经和众多国内外知名企业建立了业务关系。涉及的业务领域包括：债券类融资、涉外投融资（中国企业境外投融资、外国企业在华投资）、资产证券化（企业资产证券化、信贷资产证券化等）、上市融资、信托、资管计划、私募、银行、融资租赁等。
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